Impugnazione immediata atti di gara, offerte anomale e soccorso istruttorio: nuove indicazioni dal TAR

Nel caso più restrittivo di mancata pubblicazione sul profilo del committente dell'atto di ammissione dell'impresa ad una gara pubblica, il termine decadenziale di 30 giorni inizierebbe comunque a decorrere dall’aggiudicazione, o meglio, dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva e, comunque, dall’avvenuta conoscenza di quest’ultimo.

Questo è uno dei contenuti più interessanti della Sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania 19 ottobre 2017, n. 4884 che, riunendo più ricorsi, ha trattato diversi temi: dai termini per i ricorsi giurisdizionali, la verifica delle offerte anomale e delle giustificazioni, fino al soccorso istruttorio.

Termini per i ricorsi giurisdizionali

Per quanto concerne i ricorsi giurisdizionali (art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016), la Sezione VIII del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, aldilà dell’applicabilità o meno nel caso di specie dell’onere di immediata impugnativa previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. per i provvedimenti di ammissione o esclusione dalle procedure di gara, ha ricordato che l'orientamento giurisdizionale più recente afferma che si può ritenere pacifico che, pur ammettendo la tesi più restrittiva, ove l'atto di ammissione dell'impresa alla gara pubblica non sia stato pubblicato sul profilo del committente, il termine decadenziale di 30 giorni inizierebbe comunque a decorrere dall’aggiudicazione, o meglio, dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva e, comunque, dall’avvenuta conoscenza di quest’ultimo.

Inoltre, l’onere di tempestiva impugnativa del provvedimento di mancata esclusione non può essere assolto tramite l’impugnazione incidentale di un successivo e autonomo provvedimento, quale quello inerente all’esclusione per anomalia della controparte e di accertamento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. La mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.

La verifica delle offerte anomale

Per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica della congruità delle offerte anormalmente basse, come previsto dalle linee guida ANAC n. 3 del 2016, va effettuata dal Responsabile Unico del Procedimento (RUP) unitamente alla Commissione aggiudicatrice che, quindi, non esaurisce il suo compito dopo aver proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte.

La giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006 che in precedenza, riconosceva che spettasse al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.

Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.

Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

Richieste di chiarimento

Qualora il RUP ritenga insufficienti le giustificazioni presentate, non può provvedere direttamente all’esclusione ma deve procedere con una richiesta di chiarimenti o con un’audizione.

L’esclusione non può essere decretata per l’incompletezza delle giustificazioni fornite, ovverosia a causa della carenza di documenti giustificativi, piuttosto che per la verifica della loro incongruità sostanziale rispetto al prezzo offerto o per la contrarietà con i parametri previsti dal comma 5 lett. a), b), c) e d) dell’art. 97 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 (mancato rispetto degli obblighi di cui agli artt. 30, comma, 3 e 105; incongruità degli oneri aziendali della sicurezza; costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi).

La normativa del nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.

Soccorso istruttorio

L'omessa allegazione di una referenza bancaria richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) ai sensi del quale"le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa".

Non rileva in senso contrario, come nel caso di specie, la circostanza che la referenza bancaria riporti una data successiva alla scadenza della data di presentazione dell’offerta. Il comma 9, art. 83 del Codice ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di “elementi” e ammette anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione.

Quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell’offerta sono, infatti, i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando, non i documenti che comprovano l’esistenza di tali requisiti, come, nel caso di specie, quelli attestati dalla referenza bancaria, ovverosia l’esistenza di rapporti di affidamento bancari con l’impresa e la sua relativa solidità finanziaria.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it