L'AVVALIMENTO PUÒ ESSERE UTILIZZATO ANCHE IN ASSENZA DI SPECIFICA PREVISIONE NEL BANDO

Nelle gare d'appalto pubblico, l'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione all'interno del bando, restando ferma la necessità di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara.

Lo ha affermato la Sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2401 del 21 aprile 2009, nell'analisi di un ricorso presentato per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale che aveva dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l'annullamento della determinazione comunale che aveva aggiudicato il servizio integrato di igiene urbana e servizi accessori nel territorio comunale per un periodo di 7 anni.

Tra i diversi motivi del ricorso, l'appellante contestava che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difetto del requisito della capacità tecnica allo svolgimento del servizio oggetto di affidamento, in quanto sarebbe stato violato il punto del disciplinare che prescriveva ai concorrenti di esibire documentazione comprovante l'avvenuto svolgimento di servizio analogo in "almeno un Comune a vocazione turistica, con popolazione residente non inferiore a 18.000 abitanti, e fluttuante non superiore a 40.000 per almeno 2 mesi all'anno".

L'appellante contestava anche che ai fini del possesso del requisito non poteva considerasi utile il contratto di affitto di ramo di azienda, con una società già affidataria del servizio, perché il contratto di affitto non comporta cessione o trasferimento ed, essendo stipulato prima della presentazione dell'offerta, non esonerava la società cessionaria dall'onere di dimostrare il possesso in proprio dei requisiti richiesti.

I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che già ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente; e che ogni dubbio in tema di validità della acquisizione di capacità professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall'art. 51 del D.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale:
"Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice."

Inoltre, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara.

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