L'avvalimento nelle procedure di gara: nuova determinazione dall'Authority

L'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha pubblicato la determinazione 01/08/2012 n. 2 recante "L'avvalimento nelle procedure di gara", con la quale ha illustrato nel dettaglio tutto ciò che serve all'impresa che vuole fare affidamento ai requisiti di altri soggetti per soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara (c.d. avvalimento) come previsto dagli articoli 49 e 50 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli Appalti).

La determinazione dell'Autorità ha ricordato le due forme di avvalimento previste dalla normativa:

• avvalimento nella singola gara (art. 49 del Codice), che consente l'utilizzo dei requisiti di un terzo esclusivamente per partecipare alla procedura di affidamento di una specifica gara;
• avvalimento stabile (art. 50 del Codice), finalizzato all'ottenimento di un'attestazione di qualificazione (applicabile dal trecentosesssantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del DPR n. 207/2010 - termine prorogato di 180 giorni dall'art. 1, comma 1, del decreto-legge 6 giugno 2012, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio 2012 n. 119).

Per quanto concerne il concetto di avvalimento, la Corte di Giustizia Europea lo ha definito come "La possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti posseduti da altri" ed ha sottolineato il nesso intercorrente tra requisiti di partecipazione alla gara ed effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione del contratto, salvo rinviarne al giudice nazionale la concreta verifica. Dunque, la Corte Ue ha riconosciuto che i requisiti di partecipazione costituiscono un imprescindibile elemento di garanzia dell'amministrazione in vista dell'esatto adempimento della prestazione richiesta.

La normativa nazionale (art. 49 del Codice), in recepimento alla direttiva 18/2004, fornisce una disciplina dettagliata della documentazione occorrente per provare l'avvalimento. La direttiva 18/2001, pur prevedendo la dimostrazione dell'effettiva disponibilità dei mezzi necessari, nulla stabilisce circa le relative modalità di prova, limitandosi ad indicare, come esempio, la possibilità di una dichiarazione da parte dell'avvalso e spostando così, sul legislatore nazionale, l'onere di individuarle.

Il Codice degli Appalti prevede che il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione una serie di documenti, quali:

• a) l'attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria, secondo le indicazioni specificate oltre;
• b) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell'impresa concorrente, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, "attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria"; tale dichiarazione è verificabile nell'ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista dall'art. 48 del Codice;
• c) una dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice;
• d) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell'impresa ausiliaria, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
• e) una dichiarazione incondizionata ed irrevocabile, dell'impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
• f) una dichiarazione dell'impresa ausiliaria di non partecipare alla gara in proprio o associata o consorziata, ai sensi dell'articolo 34;
• g) l'originale o copia autentica del contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
• h) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

I suddetti documenti devono essere allegati alla domanda di partecipazione a pena di esclusione, anche se la stessa non è comminata in maniera espressa.

L'articolo 49 del Codice aggiunge che l'avvalimento comporta:

1. la responsabilità in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;
2. l'applicazione degli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara;
3. la sottoposizione ad una serie di limiti quali:
   • per i lavori, la possibilità di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione del bando, che può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti che hanno consentito il rilascio dell'attestazione SOA;
   • il divieto, a pena di esclusione, per l'impresa ausiliaria, di partecipare in proprio alla stessa gara dell'impresa ausiliata;
   • il divieto, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente in relazione a ciascuna gara, salvo il caso che, per requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, il bando preveda che si possa prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, all'aggiudicatario, alle medesime condizioni.

L'Autorità ha ricordato la differenza tra requisiti generali o soggettivi e requisiti speciali o oggettivi, specificando che i primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all'avvalimento; mentre i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell'operatore economico considerato sotto il profilo dell'attività espletata e della sua organizzazione. A quest'ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

Avvalimento a cascata
L'istituto dell'avvalimento può essere utilizzato dall'impresa partecipante alla gara, ma non alla sua ausiliari. Dunque, non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (c.d avvalimento a cascata). La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara trova un bilanciamento nel rapporto diretto ed immediato tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, come sopra rammentato. L'inserimento di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo vincolo di responsabilità ed accentuerebbe la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara senza l'introduzione di meccanismi compensativi.

La certificazione di qualità
La certificazione di qualità esprime ed assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento. L'art. 49 del Codice non consente l'avvalimento della certificazione di qualità, tranne nell'ipotesi in cui la stessa sia compresa nella attestazione SOA.

L'avvalimento nei lavori pubblici
Per poter correttamente avvalersi dei requisiti speciali di un soggetto terzo, un operatore economico deve possedere i requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice, nonché operare nel settore nel quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara (art. 39 del Codice). Ciò implica che anche un'impresa del tutto sprovvista dell'attestazione SOA possa fare ricorso all'attestazione SOA di un operatore economico terzo, purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l'oggetto della gara, come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese.

L'art. 49, comma 6, primo periodo, del Codice prevede che "per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione" salvo che sia il bando di gara ad ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliare a causa dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, come indicato nel secondo periodo dello stesso comma 6 dell'art. 49. La norma, inoltre, specifica che resta fermo "il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria".
Sulla base di tale disposizione, ne consegue non soltanto che non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l'eccezione prevista dalla legge), ma anche che il concorrente in possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da un'altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prescritta.

L'avvalimento nei servizi e nelle forniture
Secondo quanto previsto dal Codice (comma 6, art. 49), il divieto di cumulo di più imprese in relazione ad un singolo requisito è stato eliminato con riferimento agli appalti di servizi e forniture, mentre per i lavori è consentito l'avvalimento di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e non è ammissibile per concorrente di utilizzare in maniera frazionata i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio dell'attestazione SOA.

La determinazione dell'Authority si conclude trattando:

• il caso di Avvalimento e subappalto
• i raggruppamenti temporanei di imprese
• la prova della disponibilità dei requisiti e il contenuto minimo del contratto di avvalimento