La Rubrica di Lino Bellagamba: Autorizzazione del subappalto e tracciabilità
"Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodope...
"Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi
contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in
opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2
per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo
superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della
manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento
dell'importo del contratto da affidare" (D.Lgs. 163/2006, art. 118,
comma 11, primo periodo).
"Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 8, ultimo periodo).
I due commi dell'art. 118 sono stati riportati in ordine logico.
"È fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 11, ultimo periodo).
"La fattispecie in esame (...) non è soggetta alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante in quanto non ricade nella definizione di subappalto di cui all'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90. Trattandosi, invero, di un contratto di euro 6000,00 (e, comunque, inferiore al 2% del valore dell'intero appalto pari a sette milioni di euro), non rientra neanche nella previsione di cui all'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90 che prevede una procedura accelerata per il rilascio della autorizzazione di che trattasi. (…) Al riguardo, la Sezione è dell'avviso che il contratto stipulato dalla ricorrente - omissis - (del valore di euro 6000,00 e, quindi, inferiore ad euro 100.000,00 e, altresì, al 2% al valore dell'appalto, secondo quanto previsto dall'art. 18 della legge n. 55/90) non sia soggetto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante (di cui all'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90) bensì alla semplice comunicazione di cui all'ultima parte del successivo comma 12 (condividendo, quindi, quanto affermato, seppure in sede di cognizione sommaria, dal Consiglio di Stato, sez. VI, nell'ordinanza del 31 maggio 2005, n. 2584). Ed invero, sulla base dell'interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e 12 dell'art. 18 della legge n. 55/90, deve ritenersi che il rapporto concluso dalla ricorrente vada inquadrato nell'istituto del subcontratto e non del subappalto. Da ciò consegue che la società interessata è tenuta a comunicare l'intervenuta stipula del contratto senza necessità di attendere l'autorizzazione della stazione appaltante. Al riguardo, va precisato che: l'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 definisce il subappalto come quel contratto che richiede "l'impiego di manodopera… se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare"; l'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90 prevede altresì che "La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta - Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà"; l'ultima parte del predetto art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 sancisce, poi, che "…È fatto obbligo all'appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del subcontraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati". Dalle norme citate si ricava che, in ragione del valore economico dei suddetti rapporti, sussistono tre tipologie di contratti: il primo, di importo superiore sia a 100.000,00 che al 2% del valore dell'intero appalto (art. 18, comma 12, della legge n. 55/90), soggetto ad autorizzazione da rilasciare nel termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi dell'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90; il secondo di importo inferiore al 2% dei lavori e superiore, quindi, a euro 100.000,00 (ovvero il contrario) per il quale i tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono ridotti a 15 giorni (sempre ai sensi dell'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90, ultima parte); il terzo, di importo inferiore sia a 100.000,00 che al 2% del valore dell'intero appalto, inquadrabile, per esclusione, nell'istituto del subcontratto e, pertanto, soggetto all'obbligo di semplice comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90, ultima parte)" (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 18 gennaio 2006, n. 99).
Ergo: i sub-contratti che non sono subappalti non sarebbero soggetti ad autorizzazione. Tale tesi, a onor del vero, non farebbe una piega. Tuttavia, la pur del tutto condivisibile sentenza - come noto - è stata annullata in appello.
"Nel merito l'appello è fondato. Il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l'importo, è soggetto ad autorizzazione; l'importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione conduce il tenore testuale dell'art. 18, comma 9, della l. 55/90 (che interpretato nel senso prospettato dal TAR resterebbe privo di qualsiasi portata prescrittiva) ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27.2.2003, n. 6)" (Cons. Stato, V, 21 novembre 2007, n. 5906).
Conforme, da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, VII, 12 febbraio 2010, n. 8: "Non ha pregio l'argomentazione sostenuta dal ricorrente, secondo cui per potersi configurare un subappalto soggetto ad autorizzazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 18, comma 12, della L. 55/1990 e dall'art. 118, comma 11, del D.Lgs. 163/2006 (impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore ad Euro 100.000 ed incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare). Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che il subappalto di lavorazioni pubbliche è soggetto ad autorizzazione indipendentemente dall'importo delle opere, rilevando, quest'ultimo, ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati e di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione si perviene tenuto conto sia della formulazione testuale dell'art. 18, comma 9, della L. 55/1990 sia dalla semplice constatazione che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2007 n. 5906)" (84).
Il principio giurisprudenziale porterebbe a far sostenere - per analogia - che il limite della quota subappaltabile della categoria prevalente (30%) andrebbe estesa anche ai sub-contratti che non sono subappalti. Del resto, per l'assimilazione fra le due figure, cfr., da ultimo, il novellato comma 7 dell'art. 122 del codice: "I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria".
Tuttavia, si consideri tale comma solo come lex specialis.
"Ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 12).
Alla luce dei riscontri giurisprudenziali di cui sopra, che di fatto assimilano il sub-contratto al subappalto, ci si chiede se anche "l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi" vada comunque assoggettato ad autorizzazione così come i sub-contratti non subappalti.
Se così dovesse ipoteticamente interpretarsi, continua a far stacco la tesi dell'Autorità di Vigilanza, la quale si chiede: "C7. Sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165?" e si risponde: "No, gli incarichi di collaborazione previsti dall'art. 7 comma 6 del decreto n. 165/2001 non sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità (vedi determinazione n. 4/2011, par. 3.12)" (FAQ, aggiornamento al 23 novembre 2011).
Ma la Direzione Nazionale Antimafia è d'accordo?
"Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 8, ultimo periodo).
I due commi dell'art. 118 sono stati riportati in ordine logico.
"È fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 11, ultimo periodo).
"La fattispecie in esame (...) non è soggetta alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante in quanto non ricade nella definizione di subappalto di cui all'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90. Trattandosi, invero, di un contratto di euro 6000,00 (e, comunque, inferiore al 2% del valore dell'intero appalto pari a sette milioni di euro), non rientra neanche nella previsione di cui all'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90 che prevede una procedura accelerata per il rilascio della autorizzazione di che trattasi. (…) Al riguardo, la Sezione è dell'avviso che il contratto stipulato dalla ricorrente - omissis - (del valore di euro 6000,00 e, quindi, inferiore ad euro 100.000,00 e, altresì, al 2% al valore dell'appalto, secondo quanto previsto dall'art. 18 della legge n. 55/90) non sia soggetto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante (di cui all'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90) bensì alla semplice comunicazione di cui all'ultima parte del successivo comma 12 (condividendo, quindi, quanto affermato, seppure in sede di cognizione sommaria, dal Consiglio di Stato, sez. VI, nell'ordinanza del 31 maggio 2005, n. 2584). Ed invero, sulla base dell'interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e 12 dell'art. 18 della legge n. 55/90, deve ritenersi che il rapporto concluso dalla ricorrente vada inquadrato nell'istituto del subcontratto e non del subappalto. Da ciò consegue che la società interessata è tenuta a comunicare l'intervenuta stipula del contratto senza necessità di attendere l'autorizzazione della stazione appaltante. Al riguardo, va precisato che: l'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 definisce il subappalto come quel contratto che richiede "l'impiego di manodopera… se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare"; l'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90 prevede altresì che "La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta - Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà"; l'ultima parte del predetto art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 sancisce, poi, che "…È fatto obbligo all'appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del subcontraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati". Dalle norme citate si ricava che, in ragione del valore economico dei suddetti rapporti, sussistono tre tipologie di contratti: il primo, di importo superiore sia a 100.000,00 che al 2% del valore dell'intero appalto (art. 18, comma 12, della legge n. 55/90), soggetto ad autorizzazione da rilasciare nel termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi dell'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90; il secondo di importo inferiore al 2% dei lavori e superiore, quindi, a euro 100.000,00 (ovvero il contrario) per il quale i tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono ridotti a 15 giorni (sempre ai sensi dell'art. 18, comma 9, della legge n. 55/90, ultima parte); il terzo, di importo inferiore sia a 100.000,00 che al 2% del valore dell'intero appalto, inquadrabile, per esclusione, nell'istituto del subcontratto e, pertanto, soggetto all'obbligo di semplice comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell'art. 18, comma 12, della legge n. 55/90, ultima parte)" (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 18 gennaio 2006, n. 99).
Ergo: i sub-contratti che non sono subappalti non sarebbero soggetti ad autorizzazione. Tale tesi, a onor del vero, non farebbe una piega. Tuttavia, la pur del tutto condivisibile sentenza - come noto - è stata annullata in appello.
"Nel merito l'appello è fondato. Il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l'importo, è soggetto ad autorizzazione; l'importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione conduce il tenore testuale dell'art. 18, comma 9, della l. 55/90 (che interpretato nel senso prospettato dal TAR resterebbe privo di qualsiasi portata prescrittiva) ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27.2.2003, n. 6)" (Cons. Stato, V, 21 novembre 2007, n. 5906).
Conforme, da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, VII, 12 febbraio 2010, n. 8: "Non ha pregio l'argomentazione sostenuta dal ricorrente, secondo cui per potersi configurare un subappalto soggetto ad autorizzazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 18, comma 12, della L. 55/1990 e dall'art. 118, comma 11, del D.Lgs. 163/2006 (impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore ad Euro 100.000 ed incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare). Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che il subappalto di lavorazioni pubbliche è soggetto ad autorizzazione indipendentemente dall'importo delle opere, rilevando, quest'ultimo, ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati e di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione si perviene tenuto conto sia della formulazione testuale dell'art. 18, comma 9, della L. 55/1990 sia dalla semplice constatazione che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2007 n. 5906)" (84).
Il principio giurisprudenziale porterebbe a far sostenere - per analogia - che il limite della quota subappaltabile della categoria prevalente (30%) andrebbe estesa anche ai sub-contratti che non sono subappalti. Del resto, per l'assimilazione fra le due figure, cfr., da ultimo, il novellato comma 7 dell'art. 122 del codice: "I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria".
Tuttavia, si consideri tale comma solo come lex specialis.
"Ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici" (D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 12).
Alla luce dei riscontri giurisprudenziali di cui sopra, che di fatto assimilano il sub-contratto al subappalto, ci si chiede se anche "l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi" vada comunque assoggettato ad autorizzazione così come i sub-contratti non subappalti.
Se così dovesse ipoteticamente interpretarsi, continua a far stacco la tesi dell'Autorità di Vigilanza, la quale si chiede: "C7. Sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165?" e si risponde: "No, gli incarichi di collaborazione previsti dall'art. 7 comma 6 del decreto n. 165/2001 non sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità (vedi determinazione n. 4/2011, par. 3.12)" (FAQ, aggiornamento al 23 novembre 2011).
Ma la Direzione Nazionale Antimafia è d'accordo?
A cura di Lino
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