La mendacità in gara e la non condivisibile tesi dell'Autorità

Così prevede ora il D.Lgs. 163/2006, art. 38: comma 1, lett. h) e comma 1-ter:
«1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti - omissis - nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti; - omissis - .
1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia».

La stazione appaltante, pertanto, non può più disporre alcuna esclusione - ovvero non può negare l'autorizzazione del subappalto - in caso di falsa dichiarazione o di falsa documentazione. L'obbligo della stazione appaltante è soltanto quello di procedere a «segnalazione» del fatto all'Autorità, la quale soltanto è competente a valutare la rilevanza della fattispecie. Solo a contraddittorio garantito, l'Autorità può disporre l'iscrizione nel casellario informatico «ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno».
Peraltro, «vi è un indirizzo interpretativo espresso da quasi tutti i TAR della Repubblica, secondo il quale la segnalazione all'Autorità del fatto dell'attestazione di possesso di requisiti che non siano stati poi comprovati, può essere disposta solo in caso di malafede dell'impresa ma non allorquando l'attestazione poi non comprovata discenda da un dubbio interpretativo della legge di gara o da una situazione, in generale, di buona fede dell'impresa» (ALFONSO GRAZIANO, I requisiti generali di partecipazione alle gare d'appalto ex art 38 del Codice dei contratti nel decreto sullo sviluppo, in www.giustizia-amministrativa.it, 12 luglio 2011).

Non condivisibile la tesi dell'Autorità: «la stazione appaltante (...) esclude il concorrente che abbia presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione nella specifica gara» (in «Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro»). Se così fosse, l'innovazione recata dal decreto “sviluppo” (connotata dalla ratio legis di sottrarre discrezionalità alla stazione appaltante) sarebbe tamquam non esset: cioè, non sarebbe cambiato nulla rispetto a prima.
Del resto, la nuova formulazione normativa non è: «In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante» esclude l'operatore economico e «ne dà segnalazione all'Autorità».
Nel senso letterale della norma e nella sua interpretazione che non può non essere stretta oltre che funzionale (ratione juris supervenientis), la stazione appaltante non ha neppure l'obbligo di sospendere il procedimento (anche se ne ha facoltà, ovviamente). Questo il legislatore va voluto: togliere alla stazione appaltante la facultas excludendi ed affidarla all'Autorità con riferimento al successivo momento dell'annotazione in casellario informatico. Anzi, se vogliamo, il decreto “sviluppo” ha chiuso definitivamente un buco rispetto alla previgente disciplina.
Altrimenti, almeno per importi di valore comunitario, si disapplica la norma interna e si torna al principio secondo cui:
1) la competenza a valutare la questione spetta solo alla stazione appaltante;
2) la mendacità, se acclarata, riguarda solo il singolo procedimento (e non potrebbe comportare esclusioni statiche di durata).