Mancata comunicazione irregolarità OE: sì all'esclusione automatica

La mancata comunicazione da parte dell’OE di una situazione di irregolarità comporta la violazione dell’art. 96, comma 14, del Codice dei Cotratti e ne giustifica l’esclusione automatica, senza possibilità di sanare successivamente la propria posizione.

Le possibili cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta vanno infatti dichiarate prima che sia trasmessa, in modo da poterle eventualmente rimuovere e partecipare alla procedura in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla SA.

Comunicazione tardiva delle cause di esclusione: ok all'esclusione automatica dell'OE

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza del 3 febbraio 2025, n. 2329, ha respinto il ricorso di un’impresa che, inizialmente individuata come aggiuticataria di un contratto di fornitura, era stata esclusa dalla SA per mancato possesso del requisito di partecipazione di cui all’art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. 36/2023 (certificazione di cui all'articolo 17 della legge n. 68/1999 in materia di diritto al lavoro dei disabili).

Inoltre avrebbe comunicato tardivamente alla stazione appaltante la situazione di irregolarità in cui versava, con conseguente violazione dell’art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023, che pone a carico dell’operatore economico l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95.

Per altro, medesima non avrebbe adempiuto agli obblighi assunzionali prima della presentazione dell’offerta e le successive misure sarebbero tardive rispetto all’inottemperanza alla l. n. 68/99.

Esclusione automatica: legittima in carenza dei requisiti di partecipazione

Il TAR ha ritenuto fondata l’esclusione della ricorrente sulla base di queste motivazioni:

• il mancato possesso, già alla data di presentazione dell’offerta, del requisito di partecipazione di cui all’art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. 36/2023 e il carattere intempestivo delle assunzioni disposte solo in seguito alla richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante;
• la mancata osservanza degli obblighi informativi di cui all’art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023.

In particolare, è stata ritenuta corretta la valutazione della stazione appaltante in merito alla carenza del requisito di cui si discute al momento di presentazione dell’offerta, né si può dire che il ricorrente abbia rispettato la disciplina di cui all’art. 96 del d.lgs. 36/2023.

Il comma 3 della norma dispone che:

“Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4”.

Il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, disciplina invece l’ipotesi di sopravvenuta causa di esclusione.

Nel caso in esame la ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento della convenzione e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui operato è pertanto immune da censure.

Escussione della garanzia provvisoria

Inoltre il TAR spiega che il conseguente trattenimento automatico della garanzia fideiussoria prestata è un effetto legale del provvedimento di esclusione che non necessita pertanto di motivazione, venendo in rilievo un’attività vincolata dell’Amministrazione.

Il comma 6 dell’art. 106 citato stabilisce che «la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario».

Si tratta di una disposizione in parte innovativa rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 93, co. 6, d.lgs. 50/2016, che delimitava l’ambito di operatività della garanzia al solo momento successivo all’aggiudicazione.

La garanzia in esame persegue essenzialmente due finalità:

• garantire il rispetto delle regole di gara e la serietà dell’offerta presentata;
• liquidare in via anticipata e forfettaria il danno subito dall’amministrazione aggiudicatrice per qualunque fatto riconducibile all’impresa, che abbia impedito la stipula del contratto.

Come specificato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 7/2022, “nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale. L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità”.

Va infine osservato che la Corte costituzionale ha smentito la natura punitiva dell’incameramento della cauzione provvisoria: “dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”.