Mancata indicazione costi della manodopera: Soccorso istruttorio possibile se non modifica l'offerta

Nel caso in cui il bando di gara non preveda l'indicazione separata dei costi della manodopera a pena esclusione, la Stazione Appaltante può legittimamente richiedere chiarimenti al fine di consentire al concorrente di specificare, nell’ambito dell’offerta economica già formulata e da ritenersi non suscettibile di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

Lo ha confermato l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con delibera n. 1106/2018 con la quale ha risposto ad una istanza di parere di precontenzioso che ha ribadito un concetto già espresso dall'Authority con le delibere n. 417/2018 e n. 420/2018.

Il caso

L'istanza di parere di precontenzioso riguarda una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, in cui l’operatore economico risultato miglior offerente nella gara specificava nella propria offerta i costi della sicurezza ma non i costi della manodopera. La stazione appaltante, non avendo previsto nel bando l'esclusione in caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera, ha utilizzato l'istituto del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) per verificare se la mancata indicazione fosse solo una carenza formale.

La questione riguarda, dunque, la possibilità di esperire il soccorso istruttorio al fine di consentire all’operatore economico di esplicitare i costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica, nei casi in cui la lex specialis non ne abbia richiesto espressamente l’indicazione.

Sull'argomento si è già espresso il Consiglio di Stato con l'Ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018 dopo che la giurisprudenza si era espressa in modo dubbio, soprattutto in riferimento al caso in cui la lex specialis richiami espressamente l’obbligo dichiarativo di legge. L'Ordinanza, alla luce della evidente difficoltà ad interpretare una norma oggetto di contrasti giurisprudenziali, ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria ponendo i seguenti quesiti:

1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.

2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione, rispondendo all'istanza, ha confermato il suo orientamento per in quale, fermo restando l'obbligo previsto dell’articolo 95, comma 10 del Codice dei contratti e nel caso in cui la lex specialis non preveda espressamente l'esclusione automatica, spetta alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, è necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it