Mancata indicazione costi manodopera e oneri sicurezza: è sempre colpa di chi partecipa alla gara?

L'art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) prevede perentoriamente la necessità per gli operatori economici che intendano partecipare ad una gara, di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri della sicurezza.

1. Cosa accade in caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza?
2. La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
3. La nuova sentenza del TAR
4. Il Soccorso istruttorio è possibile?

Ciò che il Codice dei contratti non ha mai chiarito è:

Cosa accade in caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza?

Una domanda che è stata affrontata dalla giurisprudenza amministrativa ed eurocomunitaria con sentenze che hanno chiarito i casi di esclusione e quelli in cui è possibile attivare il soccorso istruttorio. Sentenze che hanno tracciato un quadro ben preciso che è stato seguito anche dalla Sezione Seconda Ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio che, con sentenza n. 14851 del 24 dicembre 2019 ha aggiunto nuovi interessanti tasselli all'argomento.

La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva messo la parola "fine" sull'argomento con l'Ordinanza n. 11 del 28 ottobre 2019, confermando la tesi per cui nel caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera e oneri della sicurezza è escluso il soccorso istruttorio, a patto che il bando preveda l’obbligo incombente ai potenziali offerenti di indicare nell’offerta economica i loro costi della manodopera o, in alternativa, sia riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche l'art. 95, comma 10).

La nuova sentenza del TAR

La sentenza n. 14851 del 24 dicembre 2019 del TAR per il Lazio ha confermato la tesi del Consiglio di Stato aggiungendo delle considerazioni in merito all'errore effettuato dalla stazione appaltante nell'aver considerato l'appalto a servizi “prevalentemente” intellettuali per i quali non trova applicazione l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera e oneri per la sicurezza. Nel caso di specie, però, il TAR ha escluso la possibilità di escludere l'aggiudicatario incorso nell'errore a causa della formulazione del bando da parte della stazione appaltante.

L’aggiudicazione impugnata risulta, dunque, viziata ma il relativo gravame può essere accolto ai soli fini della ripetizione della gara per l’applicazione del soccorso istruttorio. Il TAR ha dato atto che l’omessa indicazione degli oneri aziendali non può consentire di sanare l’offerta, rappresentandone un elemento essenziale, tuttavia, nel caso di specie, non può non rilevarsi che né il bando, né il disciplinare, evidenziavano in alcun modo la necessità di indicare gli oneri di cui si discute, evidentemente nella ritenuta convinzione degli uffici circa la natura esimente dell’oggetto dell’appalto rispetto a tale obbligo, convincimento erroneo che, però, in quanto univocamente espresso e rappresentato negli atti di indizione della gara, è tale da rendere oggettivamente giustificabile la formulazione di un’offerta di gara priva dell’indicazione degli oneri ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice.

Il Soccorso istruttorio è possibile?

Ne deriva che non si verte in un caso nel quale si predica la sussistenza di un dubbio “normativo” sulle modalità della formulazione dell’offerta in quanto tale (come accadeva nelle fattispecie prese in esame dalla giurisprudenza nel quadro normativo antevigente), bensì in una fattispecie nella quale il dubbio è stato ingenerato dalla S.A. sulla natura stessa dell’appalto. Per questa ragione, non possono che trovare applicazione i principi di “trasparenza e di proporzionalità” che “offrono all'amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e "di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione”.

Pertanto, quando la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione della natura dell’appalto da parte della S.A. nella lex specialis che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio, i principi di trasparenza e di proporzionalità dell’Unione, consentono il ricorso al soccorso istruttorio.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it