Mancata indicazione costi manodopera e oneri sicurezza: soccorso istruttorio o esclusione?

Se le disposizioni di gara non consentono agli offerenti di indicare i costi della manodopera e i costi della sicurezza, è consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

Nuova pronuncia del Consiglio di Sato (sentenza n. 604/2020) su uno dei temi più discussi dalla giurisprudenza: gli effetti della mancata indicazione dei costi della manodopera e i costi della sicurezza ai sensi del combinato disposto dall’articolo 95, comma 10 e dall’articolo 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti). Argomento che è stato recentemente affrontato e risolto dalla Corte UE con la Sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con l'Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11.

Pronunce che hanno definito due possibili alternative:

• l'esclusione;
• il soccorso istruttorio.

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Mancata indicazione costi manodopera e oneri sicurezza: il caso di specie

Nel caso oggetto della pronuncia, la concorrente era risultata aggiudicataria dell'appalto ma poi era stata esclusa per non aver indicato nell'offerta gli oneri per la sicurezza interna. In primo grado, il ricorrente aveva contestato l'esclusione perché né il bando di gara, né il modello predisposto dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta, avrebbero richiesto di indicare gli oneri per la sicurezza interna e per questo motivo la carenza si sarebbe potuta sanabile col soccorso istruttorio.

La decisione del TAR

Il ricorso era stato respinto dai giudici di primo grado che avevano confermato l'operato della stazione appaltante e quindi l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 95, comma 10 del Codice dei contratti che prevede l'obbligo di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Mancata indicazione costi manodopera e oneri sicurezza: soccorso istruttorio o esclusione?

Il Consiglio di Stato, chiamato in causa per la riforma della Sentenza di primo grado, ha atteso il pronunciamento della Corte UE e, in linea con quanto stabilito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha confermato un principio ormai noto per il quale l'eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte UE è stata ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere. In sostanza, la Corte UE ha affermato che è demandato al giudice del rinvio di verificare se è in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10 del Codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione può generare confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del Codice stesso.

In definitiva, è possibile tipizzare i due casi distinti:

1. se il bando lo prevede o rinvia alle disposizioni del Codice dei contratti e il modello dell'offerta non genera confusione nell'indicazione dei costi della manodopera e oneri della sicurezza, allora l'esclusione non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio;
2. viceversa, se il modello dell'offerta può generare confusione sulla loro indicazione, allora è possibile attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9 del Codice dei contratti.

Mancata indicazione costi manodopera e oneri sicurezza: il Consiglio di Stato conferma l'esclusione del TAR

Nel caso di specie, i giudici del Consiglio di Stato hanno rilevato le cause ostative ad attivare il soccorso istruttorio, confermando la tesi del TAR. Sono state, infatti, prodotte dalla stazione appaltante prove documentali atte a dimostrare che:

1. il bando di gara faceva un espresso rinvio al codice dei contratti pubblici;
2. l’offerta economica richiedeva ai concorrenti di formularla «secondo l’allegato fac-simile (Allegato C) e dovrà contenere il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle voci di spesa (ad esempio: costo orario netto e lordo per ciascun operatore, distinguendo tra operatori dipendenti e collaboratori; costi per materiali; spese viaggi e trasferte; costi di gestione ecc.)», con l’ulteriore precisazione che a pena di esclusione l’offerta avrebbe dovuto essere datata e sottoscritta e che in essa si sarebbe dovuto indicare il ribasso percentuale sulla base d’asta;
3. il modello di offerta economica, recante oltre ai riquadri relativi ai dati identificativi dell’offerente e del ribasso, conteneva l’allegato «Piano di ripartizione dei costi secondo quanto dettagliato nel bando di gara», costituente a sua volta un foglio vuoto, liberamente editabile dai concorrenti.

Considerato pacifico che tutti gli operatori economici partecipanti alla gara fossero informati del fatto che quest’ultima era soggetta alle disposizioni del Codice dei contratti, tra cui l’obbligo di indicazione separata degli oneri per la sicurezza e che i concorrenti non erano poi vincolati ad alcuno schema rigido nell’indicazione dei costi per la produzione del servizio, per cui non era impedito di inserire nell’apposito piano allegato al modello di offerta economica anche quelli relativi alla sicurezza interna, i giudici del Consiglio di Stato hanno confermato l'esclusione.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it