Mancata indicazione dei costi della manodopera nell'offerta: soccorso istruttorio o esclusione?

Sugli effetti (esclusione o soccorso istruttorio) della mancata indicazione dei costi della manodopera dell'offerta esiste una copiosa giurisprudenza e una sentenza della Corte di Giustizia UE che ha ormai messo il punto sulla questione.

Benché il D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) non sia mai stato sufficientemente chiaro, generando dubbi sia tra enti, professionisti e imprese che tra gli stessi giudici che hanno spesso risposto al problema in modo non sempre uniforme, la Sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 della Corte UE e l'Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11 dell'Adunanza Plenaria Consiglio di Stato hanno definito una linea di diritto seguita sia dal TAR per il Lazio (sentenza n. 14851 del 24 dicembre 2019) che, per ultimo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che con la Sentenza 7 gennaio 2020, n. 19 ha ribadito gli stessi concetti per cui la mancata indicazione dei costi della manodopera nell'offerta non comporta sempre l'esclusione automatica del concorrente.

1. L'ultimo caso sulla mancata indicazione dei costi della manodopera
2. I contenuti della sentenza UE
3. Il caso di specie
4. Le conclusioni: esclusione o soccorso istruttorio?
5. Se c'è confusione nel bando OK al soccorso istruttorio

L'ultimo caso sulla mancata indicazione dei costi della manodopera

Con la sentenza n. 19/2020 il C.G.A. per la Regione Siciliana è intervenuta sull'appello presentato per la riforma di una sentenza di primo grado che aveva respinto il ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione di una gara ad un concorrente che non aveva indicato i costi della manodopera nell'offerta.

I contenuti della sentenza UE

Sull'argomento, il C.G.A. per la Regione Siciliana ha ricordato la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 della Corte UE, a composizione dei dubbi di compatibilità eurounitaria della disciplina italiana, con la quale si è affermato che
“i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE (…) devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

Il caso di specie

Nella gara oggetto della controversia, secondo la C.G.A. si ricadrebbe nella medesima situazione fattuale ipotizzata dalla Corte UE, ossia una legge di gara che non consentiva agli offerenti in modo chiaro di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche.

In particolare:

• non prevede l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera l’art. 15.1. del disciplinare di gara laddove stabilisce che nella busta C deve essere inserita, a pena di esclusione, l’offerta economica, redatta secondo il modello di cui all’allegato 4, che deve contenere, fra l’altro, ogni elemento, riportato nel predetto modello, necessario a consentire all’Ente la valutazione della congruità dell’offerta economica;
• a sua volta il modulo contenuto nell’allegato 4 prescrive che il concorrente dichiari che “nell’offerta economica presentata sono comprese e compensate le spese del costo del lavoro e degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori e alle condizioni di lavoro a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di eventuale verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato”, così lasciando intendere che gli oneri di sicurezza e i costo del lavoro devono essere prodotti ex post in sede di eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta;
• l’art. 17.8 del disciplinare stabilisce che, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016, l'offerta economica deve indicare specificatamente quanto disposto dall’allegato.

Una corretta esegesi dell’allegato induce a ritenere che la dichiarazione circa la ricomprensione e la compensazione delle risorse destinate a sostenere il costo del lavoro nell’ambito del complessivo importo offerto è cosa diversa dalla dichiarazione separata di quei costi. Il riferito richiamo all’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti non può che essere letto nel senso che la sottoscrizione della dichiarazione prescritta dall’allegato 4 esaurisce, in base alla lex specialis, l’adempimento dell’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, atteso che è la stessa lex specialis a effettuare il collegamento, prescrivendo una modalità specifica per la dichiarazione riguardante gli oneri da lavoro.

Accedi allo Speciale Codice dei contratti

Le conclusioni: esclusione o soccorso istruttorio?

A fronte delle suddette prescrizioni di gara risulta ininfluente il portato dell’art. 18.3.iii del disciplinare, che prevede l’esclusione de “i concorrenti che non soddisfino le condizioni di partecipazione stabilite dal Codice, dal regolamento e dalle altre disposizioni di legge vigenti”, posto che non si rinviene un obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera al quale riconnettere la sanzione dell’esclusione di cui al citato art. 18.3.iii.

Né può valere in senso contrario l’asserita (in tesi) possibilità di modificare il modello contenuto nel predetto allegato 4, atteso che, da un lato, non si può pretendere che l’offerente modifichi, in assenza di una specifica indicazione in tal senso, un modulo prescritto a pena di esclusione e, dall’altro lato, la circostanza che l’inserimento del costo della manodopera richieda una modifica dei documenti di gara rende oltremodo incerta la stessa sussistenza dell’obbligo.

Nella gara per cui si disputa, pertanto, la lex specialis non solo non commina l’esclusione quale conseguenza dell’omessa indicazione separata dei costi del personale ma neppure prevede quella specificazione, atteso che impone esclusivamente al concorrente di dichiarare di avere ricompreso gli oneri della manodopera nell’importo offerto.

Se c'è confusione nel bando OK al soccorso istruttorio

Nella gara in questione si è, dunque, in presenza di quella condizione (documentazione che non prevede l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera) che, creando una situazione di impossibilità e confusione per il candidato a indicare il costo del lavoro, attribuisce all’Amministrazione, nell’interpretazione della Corte di Giustizia, il potere di accordare la facoltà di sanare la propria posizione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

La facoltà di sanare, attraverso il soccorso istruttorio, le irregolarità della domanda di partecipazione in punto di costi della manodopera indicati nell’offerta economica trova una coerente composizione anche rispetto al divieto di impedire l’operatività del soccorso istruttorio in relazione alle irregolarità dell’offerta economica. Quest’ultimo, infatti, è funzionale a quel principio di parità di trattamento al quale risponde anche la regola del soccorso istruttorio e più in generale il sistema dell’evidenza pubblica. Il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono, infatti, essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it