Mancata indicazione oneri di sicurezza e costo manodopera: esclusione automatica o soccorso istruttorio?

Cosa accade all'offerta nel caso di mancata indicazione separata degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera? È la domanda a cui ha provato a rispondere la giurisprudenza con sentenze spesso contrastanti che hanno fornito l'unica certezza di non aver ancora risolto la problematica della eventuale soccorribilità dell’omessa indicazione di oneri della sicurezza e dei costi della manodopera, nel caso in cui il bando non preveda esplicitamente l'esclusione automatica.

Per questo motivo, con ordinanza n. 6069 del 25 ottobre 2018, il Consiglio di Stato ha rimesso l'annosa questione all'analisi dell'Adunanza Plenaria che proverà a dirimere le problematiche emerse in questi primi due anni e messo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2018 (c.d. Codice dei contratti).

Entrando nel dettaglio, il Consiglio di Stato si è ritrovato a dover decidere le sorti di un ricorso contro una precedente sentenza del TAR che aveva rigettato il ricorso contro gli atti di una procedura di gara che era stata aggiudicata ad un concorrente che aveva omesso di indicare nella sua offerta economica i costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla lex specialis.

Il ricorso al TAR era arrivato dopo che la ricorrente aveva chiesto invano alla Stazione appaltante di escludere dalla procedura la controinteressata a causa dell’omessa indicazione nella sua offerta economica dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis, ed inoltre di prendere visione ed estrarre copia di tutta la documentazione di gara e dell’offerta dell’aggiudicataria. A seguito di tale richiesta, la Stazione appaltante dapprima adottava una determinazione di conferma della precedente aggiudicazione e quindi, dopo la notifica del ricorso introduttivo, chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.

La sentenza del TAR

Sull'argomento, il giudice di prime cure ha evidenziato che la Stazione appaltante aveva correttamente tutelato il legittimo affidamento della società controinteressata a non essere esclusa dalla gara per una causa che non era prevista quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara, nonostante siffatta indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del Codice dei contratti. Questo perché ad avviso del TAR "tale orientamento più rigoroso ricollegherebbe l’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, silente sul punto, all’esistenza di una siffatta previsione in punto di separata indicazione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie".

L'Ordinanza del Consiglio di Stato

Come evidenziato in appello, il contrasto riguarda la perdurante vigenza, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19/2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.

Su questo tema, è valorizzata la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.

In senso contrario, tuttavia, un’altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.

Per questo motivo, i giudici di Palazzo Spada hanno sottoposto all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto:

1. Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
2. Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it