Nomina commissari di gara e principio di rotazione: le linee guida ANAC sono giuridicamente vincolanti?

Nomina e competenza dei commissari di gara e principio di rotazione sono gli ingredienti della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana n. 1441 del 18 novembre 2020, che ci offre la possibilità di tornare su un argomento molto interessante.

Il ricorso

Si parla dell'affidamento del servizio di interpretariato e traduzione a supporto dell'attività della commissione territoriale di Firenze. Sono due le domande pervenute. A proporre ricorso la società arrivata seconda. Si contesta la commissione che ha deciso gli esiti della gara, composta da tre commissari, gli stessi identici della precedente gara d'appalto con medesimo oggetto, in quel caso aggiudicata alla società che ha proposto ricorso. Vengono contestati alcuni punteggi attribuiti. Secondo la società che ha presentato ricorso, "l’attuale normativa impone alla stazione appaltante di definire preventivamente delle regole di competenza e di trasparenza prima di procedere con le nomine delle commissioni di gara, cosa che non risulta essere avvenuta". E poi non c'è ragione alcuna "che possa legittimare la nomina della stessa commissione per due gare consecutive, con medesimo oggetto e identici concorrenti, a scapito del principio di rotazione, previsto sia dall’Anac che dall'articolo 77 del decreto legislativo numero 50 del 2016, il codice degli appalti". Inoltre il presidente va nominato tra il personale dirigente, cosa che, secondo la società ricorrente, non è avvenuta.

Nomina dei commissari

Per il Tar la nomina dei commissari è stata effettuata nei termini previsti dalla legge e andava, semmai contestata, nel corso della pubblicazione degli atti di nomina. I motivi aggiunti, risultano tardivi. E sono infondate le censure proposte dalla società che ha fatto ricorso sulla composizione della commissione. Secondo i giudici del Tar, i commissari vanno nominati e scelti in base a competenza e trasparenza. Quando questi principi sono rispettati, "non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi". Su un caso simile si è espresso anche il Consiglio di Stato evidenziando che "sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole". Per quanto riguarda la figura del presidente che, secondo la società che ha fatto ricorso, dovrebbe essere un dirigente dell'amministrazione, dice il Tar: "E' reclamata in applicazione del disposto di cui alla deliberazione Anac numero 620 del 2016, ma, pur non negandosi l’autorevolezza dell’Autorità che ha emanato la deliberazione, non può tuttavia configurarsi una vera e propria valenza normativa, come tale giuridicamente vincolante per l’ordinamento generale, della suddetta tipologia di atti in mancanza di norma primaria che attribuisca alle suddette deliberazione forza cogente. Ne consegue che la sua violazione non può portare alla caducazione dell’atto gravato".

Principio di rotazione

Nel ricorso si parla anche del principio di rotazione, visto che la commissione nominata per questo bando di gara era la stessa identica del bando precedente con lo stesso oggetto. Dice il Tar: "In effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria (l'articolo 77 del decreto legislativo numero 50 del 2016, seppure allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019). Ma questo principio ha necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura. In tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla deliberazione dell'Anac (la numero 620 del 2016), che prevede che il commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina. Infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina Anac assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo". Nel caso analizzato, la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, "con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame". Ecco perché il ricorso è stato bocciato.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it