Notifiche del ricorso ed eccesso del numero di pagine dell'offerta: nuova sentenza del Consiglio di Stato

Notifiche del ricorso, eccesso del numero di pagine dell'offerta presentata ad un bando di gara e schemi tecnici. Affrontiamo questi argomenti analizzando una sentenza del Consiglio di Stato n. 6857 del 9 novembre 2020.

Il fatto

Si cercano operatori in grado di fornire e gestire un impianto di cogenerazione da biogas all'interno di un impianto di compostaggio. Cinque le società invitate, ma solo due arrivano "alla fase finale". L'Rti, il raggruppamento temporaneo di imprese arrivato secondo, propone ricorso al Tar (respinto) e poi al Consiglio di Stato. Tra i motivi:

• la difformità tra l'offerta e l'autorizzazione integrata ambientale rilasciata per l'impianto;
• la mancanza di un importante documento per la valutazione equa della commissione senza la possibilità di agire con un soccorso istruttorio;
• la documentazione dell'aggiudicatario non conforme al disciplinare di gara, in quanto superava i limiti di cartella stabiliti.

La notifica, come funziona

Il Tar, nel primo appello, non aveva tenuto conto che "la decadenza maturata per effetto della nullità della prima notifica era venuta meno in ragione della costituzione in giudizio di una delle società dell'Rti risultato vincitore". Secondo il Consiglio di Stato, il motivo è fondato. La prima notifica del ricorso è stata inviata alla Pec della mandante dell'Rti e poi, successivamente all'indirizzo di posta della mandataria. La prima notificazione, quindi era nulla, non inesistente. Infatti l'invio alla Pec della mandante "costituisce ipotesi di notifica di atto al corretto destinatario, ma presso un luogo – non fisico, ma è profilo irrilevante – non corrispondente a quello di elezione". Quindi l'errore del luogo della notifica configura una ipotesi di nullità della notificazione. Ma, dice il Consiglio di Stato, "la costituzione della parte intimata comporta sanatoria della nullità". In pratica, aggiungono i giudici, "non può essere pronunciata nullità degli atti processuali in caso di raggiungimento dello scopo per il quale l’attività processuale è richiesta. Poiché scopo della notificazione del ricorso è quello di porre la parte resistente nella condizione di aver conoscenza del processo e poter svolgere le sue difese, lo stesso può dirsi raggiunto – con conseguente sanatoria della nullità – se questi abbia acquisito, comunque, conoscenza legale dell’atto e sia stato, così, posto nelle condizioni di apprestare le proprie difese senza incorrere in decadenze o preclusioni".

La sanatoria per raggiungimento dello scopo

La sanatoria per raggiungimento della scopo non è impedita dall’avvenuta costituzione dell’intimato "al solo scopo di eccepire la nullità della notificazione". E sono due le ragioni, scrive il Consiglio di Stato. In primo luogo, perché, se è vero che la nullità è sanata per l’avvenuta conoscenza del giudizio, la costituzione in giudizio, quale sia la strategia processuale che l’abbia ispirata, dà prova che si sia avuta effettiva conoscenza del processo. In secondo luogo, "in quanto non può ascriversi alla facoltà della parte disporre degli effetti dei propri atti sullo svolgimento del processo, come accadrebbe ove fosse consentito limitare la costituzione al mero scopo di informare il giudice – ove vi sia timore di un mancato rilievo d’ufficio – dell’esistenza di un vizio comportante la nullità dell’atto". Quindi, la costituzione dell’intimato sana la nullità della notificazione. Questo vuol dire che il Tar non poteva dichiarare inammissibile il ricorso in quanto l'avvenuta costituzione in giudizio della mandante faceva decadere tutto.

Documentazione dell'offerta tecnica difforme

Secondo la società che ha proposto ricorso, l'Rti aggiudicatario avrebbe presentato una documentazione tecnica difforme rispetto a quanto previsto dal disciplinare di gara. Sia per numero di cartelle (203 a fronte delle 120 ammesse dal disciplinare) sia per la relazione esplicativa, formata a detta loro, da meri elenchi senza alcun riferimento alle voci relative agli elementi. Per il Consiglio di Stato, però, il motivo è infondato. Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta "è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione "ai fini della valutazione dell’offerta". In tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro. Nel caso analizzato "da un lato, il disciplinare di gara non prevedeva il superamento del limite dimensionale a pena di esclusione, e dall’altro, la ricorrente non ha dato dimostrazione che ne sia derivato un vantaggio in favore della contro interessata. Convincente, infatti, è quanto sostenuto dalla società aggiudicatrice nella sua memoria difensiva: la commissione giudicatrice, in sede di valutazione dell’offerta, ha tenuto conto del solo contenuto della Relazione generale, non eccedente il limite dimensionale se non unitamente alle schede tecniche e agli allegati, poiché la stessa era esaustiva e priva di rimandi agli allegati, come pure della Relazione esplicativa in quanto la sua redazione consentiva di comprendere esattamente le soluzioni tecniche caratterizzanti la fornitura". Il ricorso è stato integralmente respinto.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it