Nuovo Codice Appalti: Parere del Consiglio di Stato sulle linee guida ANAC

Il Consiglio di Stato il 2 agosto ha reso il parere n. 1767 richiesto dall’ANAC sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici relative all’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), al Responsabile unico del procedimento (RUP)  ed ai servizi di architettura ed ingegneria (SIA). Si tratta di tre determinazioni che l’ANAC potrà, adesso, approvare definitivamente.

La competente commissione speciale istituita presso le sezioni consultive di Palazzo Spada ha compiuto il richiesto esame delle linee guida in oggetto, predisposte in attuazione delle seguenti norme del Codice degli appalti: art. 31, comma 5, in tema di Rup; art. 213, comma 2, in tema di offerta economicamente più vantaggiosa e di servizi di architettura ed ingegneria. Il parere, estremamente articolato sia nell’inquadramento teorico delle questioni che nel conseguente esame di dettaglio, è accompagnato da una serie di proposte di modifica.

Il Consiglio di Stato nelle considerazioni generali richiama quanto già detto in sede di parere reso sul testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855) ed ha, nuovamente, precisato il carattere non vincolante dei provvedimenti adottati con delibera dell’ANAC in riferimento all’art. 213, comma 2 del nuovo Codice ed il carattere vincolante di quelli adottati con delibera dell’ANAC in riferimento a disposizioni integrative dettagliatamente previste nell’articolato del nuovo Codice (con esclusione di quelle di cui all’art. 213, comma 2), in materia di status (requisiti di professionalità) e di competenze di un organo amministrativo, precisando, altresì, che risultano, invece, vincolanti tutti i provvedimenti presi con decreti ministeriali

Per quanto concerne la forma discorsiva dei documenti proposti dall’ANAC, i giudici di Palazzo Spada hanno segnalato la necessità che:

• laddove si tratti di linee guida vincolanti, l’Autorità delinei in modo chiaro e preciso il “precetto” vincolante da osservare da parte dei destinatari, pubblici e privati, dello stesso;
• l’indicazione “discorsiva” sia in ogni caso chiara e univoca anche se la natura non vincolante giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione con la precisazione che l’amministrazione potrà non osservare le linee guida se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa.

I giudici hanno, anche, aggiunto che la natura vincolante delle linee guida non deve lasciare poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione ed hanno ribadito la necessità di speciali misure che consentano di recuperare in sede procedimentale il rischio di “gap democratico”, tipico di regolazioni predisposte da Autorità amministrative indipendenti; ad esempio: una sistematica fase di consultazione dei soggetti interessati, lo svolgimento di un’attenta analisi di impatto della regolamentazione (c.d. a.i.r.) nonché della successiva verifica di impatto (c.d. v.i.r.), evitare una proliferazione di Linee guida e la conseguente inflazione di regolazione.

Vengono, poi, analizzate, nella parte B del parere le tre linee guida relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, al Responsabile unico del procedimento ed ai servizi di architettura ed ingegneria.

Offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV)

Il parere sottolinea il carattere che emerge dall’analisi delle Linee guida sul punto, le quali appaiono alla stregua di mere istruzioni operative per le stazioni appaltanti, in prevalenza finalizzate ad offrire a queste ultime formule e metodi di natura tecnico matematica sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.

Il parere, dopo aver evidenziato l’impostazione mininale seguita dall’ANAC sul punto, da un lato ritiene condivisibile ed apprezzabile l’assenza di eccessivo dettaglio al fine di rispettare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione; dall’altro, reputa nel dettaglio troppo generiche le indicazioni che scontano, per un altro, un deficit di utilità.

Vengono quindi svolte una serie di indicazioni di dettaglio sulla scorta del seguente criterio. Le Linee guida, infatti, attengono in questa parte ad uno dei punti maggiormente qualificanti della riforma della materia, la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume il connotato di modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti, a fronte del dichiarato sfavore per il metodo del prezzo più basso. Tra l’altro il successo della riforma degli appalti passa necessariamente attraverso il funzionamento della disciplina dell’OEPV, di cui il documento in esame costituisce declinazione operativa.

Le osservazioni dei giudici di Palazzo Spada possono essere così riassunte:

• nell’ultimo periodo della “premessa”, con cui si ribadisce, in maniera pleonastica, l’obbligo delle stazioni appaltanti di recepire nel contratto le condizioni proposte dall’aggiudicatario e di vigilare sul loro rispetto, andrebbe espunto in quanto attinente alla formazione del contratto e alla verifica dell’adempimento dell’appaltatore e, quindi, del tutto inconferente con l’oggetto delle presenti linee guida,
• relativamente al paragrafo intitolato “Quadro normativo”, l’ultimo periodo del paragrafo, con cui si raccomanda alle stazioni appaltanti di segnalare all’Autorità Antitrust e all’autorità giudiziaria (rispettivamente) condotte anticoncorrenziali e comportamenti delittuosi, appare estraneo all’oggetto delle linee guida sull’OEPV e andrebbe, quindi, espunto;
• nel paragrafo relativo ai “criteri di valutazione”, appare insufficiente la raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi che segnalano la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri;
• relativamente ai paragrafi contenenti le formule matematiche, viene suggerito, al fine di assicurare la più ampia trasparenza nella comprensione e nell’applicazione delle metodologie suggerite, di accompagnare, per quanto possibile, le relative formule con istruzioni esplicative che permettano una più agevole conoscenza dei criteri di misurazione e di valutazione delle offerte e un più efficace controllo della loro corretta applicazione.

Il responsabile unico del procedimento (RUP)

Le linee guida hanno, nella ricostruzione del parere, un duplice contenuto: da un lato, con portata vincolante, l’attuazione dell’art. 31, comma 5; dall’altro lato, la formulazione di indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Per questa seconda parte sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice ed hanno una funzione di orientamento e moral suasion.

Sulla base di tale ricostruzione il parere suggerisce, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, di distinguere le Linee guida in due parti, distinte già in base al relativo titolo ed esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante):

I) Indicazioni di carattere generale in materia di RUP ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice dei contratti pubblici;

II) Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici,

con la precisazione che nella parte I vanno inclusi gli attuali paragrafi I (ambito di applicazione) e II (profili generali), mentre nella parte II vanno inclusi gli attuali paragrafi III, IV, V, VI.

Vengono quindi elencate 18 modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto criterio. A titolo esemplificativo, il parere segnala come esuli dai limiti individuati dalla norma del Codice oggetto di attuazione la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina del Rup, ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni.

Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (SIA)

Il terzo ed ultimo gruppo di Linee guida, avente carattere non vincolante, viene inquadrato dal parere come connesso alla condivisa esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Viene quindi richiamata, in termini di inquadramento, la primaria finalità di sostituire la previgente, complessa disciplina con quella, di carattere certamente “più snello ed essenziale” ma comunque frammentaria, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In definitiva, emerge come l’atto regolatorio proposto intervenga a colmare da subito alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella “ordinata transizione” prevista dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice.

Dall’esame del testo proposto emerge prima la definizione dell’ambito di applicazione, in specie attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del Codice, Sul punto peraltro viene segnalata la mancanza di ulteriori specificazioni, richieste in sede di consultazione pubblica. Quindi, le Linee guida passano ad enunciare i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare dagli artt. 23 e 24 del Codice. Sul piano formale, la lettura di questa parte dell’atto consente, pur nell’ambito di un registro discorsivo, di enucleare in modo chiaro i singoli precetti in esso contenuti.

In termini applicativi di tale quadro, le Linee guida dettano alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.  In via generale, il parere evidenzia una funzione generale delle Linee guida in esame, quella di interpretazione del dato normativo primario.

Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto inquadramento. A titolo esemplificativo, il parere segnala, fra le varie indicazioni estremamente dettagliate, l’esistenza di una disciplina non univoca in ordine alla la necessità della relazione geologica e, quindi, della presenza della figura del geologo negli appalti integrati.

Sempre a titolo esemplificativo del livello di approfondimento e delle questioni affrontate, anche sulla scorta dell’esperienza giurisprudenziale, in tema di criteri per la valutazione delle offerte il parere segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia “in ogni caso prevista” nel bando “una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica”. Né quest’ultima previsione appare conforme al carattere non vincolante delle Linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto.

A cura di Arch. Paolo Oreto