Offerta economicamente più vantaggiosa: OK alle offerte migliorative

Nelle gare d'appalto pubblico che utilizzano come criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche quando il progetto posto a base di gara è definitivo, è consentito alle imprese di proporre variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio.

È questo uno dei contenuti principali della Sentenza 11 dicembre 2015, n. 5655 con la quale il Consiglio di Stato è intervenuto in merito al ricorso presentato contro una sentenza di primo grado il cui oggetto riguardava una procedura di gara per la progettazione esecutiva e la realizzazione di un centro natatorio comunale, il cui criterio di selezione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con la previsione di varianti migliorative.

Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta aggiudicataria perché la proposta di variante migliorativa era inammissibile in quanto recante una soluzione tecnica eccedente i limiti inderogabili previsti dalla legge di gara.

I giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente ricordato il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), per il quale le offerte tecniche devono essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di "incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta", ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta.

Ciò premesso, la valutazione delle offerte, e quindi anche la situazione di incertezza assoluta e l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che si fondano sul merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.

L'art. 76 del codice dei contratti pubblici (Varianti progettuali in sede di offerta) specifica che quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti e che, in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate. Inoltre, le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d'oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti.

Quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio. Nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante. Ciò non avviene nel caso di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

A prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

La giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:

• si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
• risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
• viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per tali motivi, nel caso di specie le censure proposte sono:

• inammissibili nella parte in cui sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi alle valutazioni rimesse alla commissione, che costituiscono manifestazione di una ampia discrezionalità tecnica;
• infondate anche in fatto, perché la commissione di gara ha ritenuto (sulla scorta di una opinabile ma legittima valutazione) che il progetto esecutivo dell’aggiudicataria non stravolge le linee fondamentali poste a base di quello preliminare e non presenta mende reali in tema di sicurezza, stabilità e conformità ai parametri richiesti.

Inoltre, il disciplinare ha previsto la possibilità di proporre varianti, senza comminare alcuna esclusione e precisando i casi in cui la commissione avrebbe dovuto assegnare il punteggio zero (evenienze queste che non si sono verificate nel caso di specie). Infine, la valutazione dell’organo tecnico non risulta abnorme, in quanto quest’ultimo ha motivato in modo sintetico ma esaustivo sull’ammissibilità dell’offerta e sull’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici, senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilità.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it