Offerta economicamente più vantaggiosa: niente offerte in aumento

Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) è possibile presentare delle offerte con offerta economica in aumento rispetto all'importo posto a base d'asta da parte della stazione appaltante?

Offerta economicamente più vantaggiosa e offerte in aumento: la sentenza del TAR

Ha risposto a questa domanda la Sezione Seconda del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza n. 8462 del 20 luglio 2020 che ha respinto il ricorso di una concorrente ad una gara che era stata esclusa dalla Stazione Appaltante per aver presentato un’offerta economica difforme rispetto a quanto previsto dal Disciplinare di Gara in quanto il concorrente avrebbe offerto un prezzo unitario superiore alla base d’asta unitaria fissata.

Per avvalorare il procedimento di esclusione, la stazione appaltante ha rilevato che “la natura dell’appalto, a misura e non a corpo, in forza della quale un’offerta che superi gli importi unitari a base d’asta, oltre a violare la par condicio tra i concorrenti, renderebbe la medesima offerta ancora meno conveniente rispetto a quelle che invece sono state formulate in ossequio alla lex specialis di gara”.

Offerta economicamente più vantaggiosa: chi si aggiudica la gara?

Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), a vincere è l'offerta che si presenta la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo più basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poiché il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere “un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%”.

Offerta economicamente più vantaggiosa: cosa prevede il Codice dei contratti?

L’art. 30 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti), nel sancire i principi generali che regolano le procedure ad evidenza pubblica, prevede che nell’affidamento degli appalti le stazioni appaltanti “rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice” (comma 1), aggiungendo che le stesse “non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (comma 2).

Il successivo art. 59, al comma 4, lett. c), nell’esplicitare il principio del divieto in aumento delle offerte, prevede che “Sono considerate inammissibili le offerte […] il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto”.

L’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti, nel prevedere il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Per finire, l’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che:

• i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva” (comma 1);
• le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento […] sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (2 comma);
• le stazioni appaltanti “al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” (comma 10-bis).

Il disciplinare nel caso di specie

Nel caso oggetto della disputa, la legge speciale di gara precisava che "Sono inammissibili le offerte economiche che superino l’importo totale a base d’asta e i relativi importi parziali a base d'asta".

Offerta economicamente più vantaggiosa: niente offerte in aumento

Ricostruito il quadro normativo, i giudici di primo grado hanno rigettato il ricorso rilevando, innanzitutto, che la circostanza secondo cui per l’offerta in aumento la sanzione dell’esclusione non sarebbe prevista in modo espresso o formale nel bando di gara non è dirimente al fine di ritenere violato, o meno, il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti.

Stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia l'importo a base di gara che è anche quello l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno presi in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per le prestazioni/servizi/prodotti da offrire e che sarà poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.

Proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro. In questo caso, il concorrente che - eludendo le disposizioni di gara - riesce ad offrire un “prodotto” superiore dal punto di vista tecnico, verrà di fatto avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così, per questa componente, un punteggio superiore a scapito degli operatori rispettosi della legge di gara. Il mancato rispetto della soglia massima di offerta consentirà, infatti, al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it