Pareri di precontenzioso: Palazzo Spada si abbatte sull’ANAC

Che valore hanno i pareri di Precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)? a giudicare da una recente sentenza della Sezione Sesta del Consiglio di Stato poco. Se qualcuno avesse pensato, infatti, che seguire un parere di precontenzioso dell’ANAC l’avrebbe potuto proteggere da eventuali ricorsi, adesso si dovrà ricredere.

Con la sentenza n. 1622 dell’11 marzo 2019 i giudici di Palazzo Spada hanno sparigliato le carte confermando una sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso inteso ad ottenere l’annullamento della determina della Stazione Appaltante con la quale si disponeva l’annullamento di una procedura aperta.

I fatti e la sentenza di primo grado

Il caso riguarda una procedura aperta in cui dopo la pubblicazione del bando in Gazzetta, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). La Stazione Appaltante riteneva di dare pubblicità alla modifica apportata sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso. Con ulteriore determina, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante l’irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.

A questa modifica una partecipante chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D.Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno tenuto dalla Stazione Appaltante fosse stato corretto. Nelle more del parere dell’ANAC - alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi, la S.A. provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale, parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto interveniva il parere dell’ANAC che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante che, quindi, decideva di annullare la procedura e di indirne una nuova.

Secondo il TAR il parere di precontenzioso dell’ANAC era ingiustificato atteso che le modifiche apportate al bando erano state considerate dalla S.A. come irrisorie mentre secondo l’Anticorruzione erano divenute di natura sostanziale e tali da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta, anche se in assenza di ulteriori elementi di valutazione.

La conferma di Palazzo Spada

Avverso i contenuti della sentenza di primo grado, ha presentato ricorso l’ANAC nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Palazzo Spada ha ricordato che esistono due tipologie di pareri di precontenzioso:

• il parere vincolante che, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma - l’autonoma impugnabilità;
• il parere non vincolante che, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Ha ritenuto, però, il Consiglio di Stato che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto. Esso, infatti, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

Il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Nel caso di specie, la determinazione della S.A. pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC. Per questo motivo, il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara.

Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

In definitiva, chi avesse pensato che seguendo i pareri vincolanti o non vincolanti si potesse mettere al riparo da eventuali ricorsi, adesso dovrà necessariamente ricredersi.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it