Principio di concorrenza nelle gare: Massima partecipazione delle piccole e medie imprese

Il TAR del Lazio con la sentenza n. 1345 del 26 gennaio 2017 interviene sulla possibilità, prevista all’articolo 51, comma 3 del nuovo Codice dei contratti di limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente precisando che un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile - le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal cosiddetto vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente. Il vincolo di aggiudicazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato. Nel considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è precisato che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”. L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3,d.lgs. n. 50 del 2016.

Ma il principio della concorrenza è, anche, attestato, tra gli altri, non soltanto dalle disposizioni dell’art. 51 del nuovo Codice dei contratti, secondo cui  “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”, ma, anche, dall’art. 83, comma 2 sempre del nuovo Codice dei contratti, in cui è previsto che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche-professionali siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

In definitiva, la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo Codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

In quest’ottica, un’impresa sfornita da sola dei requisiti di partecipazione, potrebbe concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento.

Tuttavia, occorre considerare che la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.

Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it