Principio di rotazione negli appalti pubblici: dal Consiglio di Stato le modalità operative

Il principio di rotazione negli appalti pubblici mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.

Lo ha ricordato la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la Sentenza 6 giugno 2019, n. 3831 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per l'annullamento di una sentenza di primo grado che correttamente aveva accolto, ritenendolo fondato, il ricorso per l'annullamento di una procedura di gara in cui la stazione appaltante aveva violato il principio di rotazione, di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), stante l’invito a partecipare alla procedura rivolto anche al gestore uscente.

Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del giudice di prime cure, ha ricordato che il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

Detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sottosoglia, ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. sottosoglia rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Nel caso di specie, sia il TAR che il Consiglio di Stato hanno condiviso i rilievi mossi contro l’operato dell’Amministrazione, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione, nonostante non ricorresse neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato). Tale avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it