Project financing, illegittima la Regione che legifera in tema di finanza di progetto

Illegittima la legge regionale che legifera sul tema della finanza di progetto che, come previsto dalla Costituzione (art. 117, comma 2, lett. l)), è una argomento di competenza esclusiva dello Stato. Lo ha affermato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 7 del 5 gennaio 2011, in riferimento all'art. 1 comma 6 della legge della Regione Liguria 28 dicembre 2009, n. 63 (Disposizioni collegate alla legge finanziaria 2010).

In particolare, l'art. 1 comma 6 della Legge della Regione Liguria n. 63/2009 introduce dopo l'articolo 27 della legge regionale n. 5/2008 e successive modificazioni e integrazioni, l'articolo 27 bis (Finanza di progetto) che recita:
"1. La Regione promuove il concorso di capitali privati alla realizzazione di opere pubbliche di interesse regionale, nel rispetto della normativa comunitaria e statale in materia.
2. Per le opere di cui al comma 1, i soggetti che intendano promuovere interventi realizzabili con capitale privato, quand'anche non previsti negli strumenti di programmazione, possono presentare uno studio di pre-fattibilità finalizzato ad illustrare le linee generali dell'intervento proposto, senza alcun diritto al compenso per la prestazione eseguita o alla realizzazione dell'intervento proposto.
3. Qualora l'Amministrazione ritenga di pubblico interesse l'intervento di cui al comma 2, ha facoltà di ricercare mediante procedura ad evidenza pubblica i soggetti che intendano concorrere al ruolo di promotore, modificando di conseguenza gli atti di programmazione.
4. La Giunta regionale adotta con proprio provvedimento linee guida in tema di finanza di progetto relativamente ad opere di interesse dell'Amministrazione regionale."

Tale ultima norma autorizza i soggetti privati che intendono promuovere interventi non previsti dagli strumenti di programmazione triennale adottati dalla Regione a presentare "studi di pre-fattibilità", senza alcun diritto a compenso o alla realizzazione dell'opera e neppure ad una tempestiva decisione della Regione, prevedendo in tal modo una disciplina difforme da quella dettata dall'art. 153, comma 19, del D.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), che consente ai privati, in analoghe circostanze, la presentazione di studi di fattibilità e, pur escludendo il diritto a un compenso e alla realizzazione dell'opera, prevede l'obbligo dell'amministrazione di provvedere sulla proposta nel termine di sei mesi.

La Corte Costituzionale ha ricordato che la disciplina della finanza di progetto, a livello statale, si inserisce nell'ambito della disciplina generale dei contratti pubblici, caratterizzandosi come un particolare metodo di affidamento dell'opera pubblica, alternativo rispetto a quello della concessione (disciplinata dall'art. 143 del Codice dei contratti pubblici), nel quale la gara pubblica è basata su uno studio di fattibilità dell'opera e prevede la pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
La peculiarità di tale sistema, pertanto, risiede nella sua idoneità a stimolare, per i lavori pubblici o di pubblica utilità finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, un contributo di idee da parte dell'imprenditoria privata, nell'individuazione delle modalità di realizzazione tecnica dell'opera pubblica, sia attraverso la predisposizione, da parte del promotore, dello studio di fattibilità, sia nel corso del procedimento, attraverso le eventuali modifiche.

Nella sentenza, la Corte ha ricordato che secondo quanto stabilito dal Codice dei contratti, tra le modalità di individuazione del contraente, ivi compresa quella ad iniziativa privata, si presuppone che la valutazione di pubblica utilità dell'opera sia già stata previamente effettuata dall'amministrazione aggiudicatrice a monte, in sede di programmazione triennale.

Secondo quanto stabilito, prevedere la presentazione di uno studio di pre-fattibilità per un'opera non compresa nella programmazione triennale determina un vantaggio competitivo nella successiva gara per l'affidamento dell'opera stessa per il proponente, andando a contrastare il principio di concorrenza, "dal momento che egli è il primo ad aver approfondito gli aspetti tecnici, amministrativi e finanziari del problema; ed anzi, proprio per effetto della mancata previsione della pubblica utilità dell'opera, può dirsi che egli acquisisce un vantaggio verosimilmente ancora maggiore rispetto agli eventuali concorrenti".

La Corte ha, infine, ricordato che la presentazione dello studio di fattibilità (art. 153, comma 19 del D.Lgs. n. 163/2006), pur cadendo in un momento antecedente la fase dell'evidenza pubblica, costituisce parte integrante di quest'ultima; la norma regionale, dunque, incidendo direttamente sulla materia, di competenza esclusiva statale, della tutela della concorrenza, risulta essere illegittima.