Quinto d’obbligo: L’esigenza di aumento o diminuzione deve emergere in corso di esecuzione

Interessante la sentenza del Consiglio di Stato n. 1394 del 25 febbraio 2020 che interviene sull’articolo 106 (rubricato “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia”), comma 12 del Codice dei contratti.

Articolo 106, comma 12 del Codice dei contratti

Il citato comma 12 così recita “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”. In pratica si tratta di modifiche delle prestazioni soltanto in corso di esecuzione.

Articolo 106, comma 1, lettera e) del Codice dei contratti

Diverso è, invece, il caso previsto nello stesso articolo 106 ma al comma 1 lettera e) in cui è affermato che i contratti di appalto nei settori ordinari e speciali possono essere modificati senza alcuna procedura di affidamento “se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche” e la non sostanzialità delle modifiche è dettagliatamente descritta al comma 4 del più volte citato articolo 106.

Articolo 106, comma 4 del Codice dei contratti

Nel citato comma 4 è espressamente affermato che la modifica “è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti” ed in ogni caso “se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati  diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto; d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d)”.

Confermata la sentenza Tar Lombardia 26 aprile 2019, n. 1455

La sentenza in argomento conferma la sentenza del TAR della Lombardia 26 aprile 2019, n. 1455 e precisa che esistendo nei documenti di gara un’errata quantificazione in difetto delle prestazioni oggetto di appalto, suscettibile di pregiudicare la regolare erogazione del servizio, tanto da rendere prevedibili già prima della stipulazione del contratto la necessità di modifiche essenziali in fase esecutiva (anche se contenute entro il c.d. quinto d’obbligo) e la mancanza di copertura economica di tali modifiche, se non ricorrendo all’iscrizione di debiti fuori bilancio, è rispondente all’interesse pubblico, e perciò legittimo, il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara viziati da errore di calcolo o di stima riconosciuto dalla stazione appaltante.

Non è possibile fare riferimento all’articolo 106, comma 12

Nel caso in argomento non è possibile fare riferimento all’articolo 106, comma 12 del Codice dei contratti perché lo stesso non può essere applicato in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque la norma - pur se ritenuta applicabile anche al di sopra del quinto dobbligo, in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili - presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica  a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte.

Non è possibile fare riferimento all’articolo 106, comma 11, lettera e)

L’articolo 106, comma 1, lett. e), invece, consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it