Raggruppamenti temporanei di imprese, durc e Cause da esclusione: nuova sentenza del Consiglio di Stato

Si parla di regolarità contributiva per partecipare a una gara ad evidenza pubblica nella sentenza n. 7877 del 10 dicembre 2020 con la quale il Consiglio di Stato affronta un argomento molto delicato e interessante che merita un approfondimento.

Il caso di specie

A proporre ricorso contro la sentenza del Tar, che si era già espresso in maniera negativa, è un raggruppamento di imprese che era stato "ripescato" ed era diventato affidatario di un lotto specifico per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi di un ente nazionale. La stazione appaltante, poco prima di affidare il servizio, richiedeva anche i Durc delle società, ossi i documenti di regolarità contributiva, chiedendo all'Inps di verificarli.

Proprio l'Inps sottolineava la "negatività" di un Durc e quindi l'irregolarità contributiva di una delle due società del raggruppamento che ha fatto ricorso. Per questo la stazione appaltante escludeva il raggruppamento delle imprese.

Le società presentavano ricorso al Tar che lo rigettava richiamandosi al principio "del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’impresa ausiliaria". Era stato fatto un versamento di una cifra per la regolarizzazione, ma, si legge nella sentenza del Tar "la definitività dell’accertamento dell’irregolarità del Durc, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, non viene meno in caso di regolarizzazione postuma a seguito della comunicazione del preavviso di durc negativo in quanto la regolarizzazione postuma riguarda esclusivamente la posizione debito/credito del rapporto interno tra l’impresa e l’Inps. Ne deriva che la condotta posta in essere dall’operatore economico, da un lato, attesta la regolarizzazione postuma del requisito generale di partecipazione alla gara avvenuta nel corso della procedura e, dall’altro lato, attribuisce carattere di definitività al mancato possesso del requisito genarle di partecipazione al momento della partecipazione alla gara". Quindi l'impresa ausiliaria non era in regola con i contributi previdenziali durante il periodo in cui avrebbe dovuto esserlo a pena di esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica. Per le società, però, il provvedimento è illegittimo. Questo perché la società finita nel mirino dell'Inps era un creditore dell'istituto e non un debitore.

Violazioni gravi

È questo il caso di una violazione grave che porta all'esclusione? Anche i giudici del Consiglio di Stato specificano la normativa, in particolare l’articolo 38 del vecchio codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), il quale stabilisce che "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (….) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".

Ma quali sono le violazioni gravi? Continua il decreto: "Si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva". Anche lo stesso consiglio di Stato aveva affermato che "in tema di gare ad evidenza pubblica, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, ed in particolare dal Durc. Ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto".

Compensazione, sì ma...

Secondo la società che ha proposto ricorso la questione del Durc negativo è superato dal credito che la società stessa ha con l'Inps e quindi con la compensazione credito/debito. Ma attenzione. Bisogna analizzare la legge numero 78 del 2016 che si occupa anche di "Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva". Questa stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di "crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti".

Questo decreto, valido all’atto dell’adozione del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, integra il precetto normativo dell’articolo 38 del decreto legislativo numero 163 del 2006, "nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico". Spiega il coniglio di Stato: "Accedendo alla tesi delle appellanti, nella parte in cui richiede di superare (e di sindacare) le risultanze del Durc in punto di inesistenza (per avvenuta compensazione) di parte del debito, il passaggio logico-giuridico successivo, vale a dire l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore: presupposti che nel caso di specie non sussistono, essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del Durc negativo".

L’argomento è stato recentemente indagato dalla sentenza n. 4188/2019 del Consiglio di Stato (resa in fattispecie relativa all’applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, ma con riferimento ad un profilo indifferente alla successione di norme): con riguardo anche al profilo diacronico, avendo la pronuncia giustamente sottolineato l’esigenza che l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore si collochi comunque in epoca anteriore a quella della “presentazione dell’offerta in gara”.

Quindi la compensazione (legale) per annullare il debito vale, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito. "La ratio di tale disposizione è comunemente individuata nella tutela dell’interesse del debitore a valutare l’interesse anche al proprio adempimento (dal che l’esclusione dell’automaticità dell’estinzione: richiedendosi comunque, anche se in via stragiudiziale, un “atto decisionale del debitore”)", dice il consiglio di Stato. Quindi, perché la compensazione operi nel senso di "correggere" un Durc irregolare, è necessario che il meccanismo legale disciplinato dal codice civile si coordini con le specifiche regole della disciplina del procedimento di gara. Il rigetto di questa parte di ricorso, fa venire meno tutti gli altri punti analizzati. E quindi anche il consiglio di Stato ha respinto il ricorso.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it