Regolamento ANAC in materia di vigilanza: arriva il Parere del Consiglio di Stato

Parere positivo ma condizionato, è questo il responso del Consiglio di Stato sullo "Schema di regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui all’art. 211, comma 2, e 213 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" che disciplina i procedimenti inerenti all’attività di vigilanza esercitata dall’ANAC in attuazione dell’art. 213 e dell’art. 211, comma 2 del D.Lgs. n. 50/5016 (c.d. Nuovo Codice Appalti), dedicato (solo in parte) ai “pareri di precontenzioso.

Con parere n. 2777 pubblicato il 28 dicembre 2016, il Consiglio di Stato ha risposto alla richiesta dell'ANAC in ordine allo schema di “regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui all’art. 211 comma 2 e 213 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50". Considerata la novità contenuta nel Nuovo Codice Appalti riguardante il potere di raccomandazione e il suo impatto sui contratti pubblici di appalto e concessione, l'ANAC ha ravvisato l’esigenza di sottoporre lo schema in oggetto all’esame del Consiglio di Stato che con decreto n. 146 del 3 novembre 2016 ha istituito una Commissione speciale proprio per l’esame dello schema e l’espressione del parere.

Il Parere è composto da 10 paragrafi:

1. Sintesi del contenuto dello schema di regolamento.
2. Fondamento del potere regolamentare dell’ANAC dopo il nuovo codice dei contratti pubblici.
3. L’ambito applicativo del regolamento: necessità di una disciplina organica della vigilanza.
4. I principî relativi al potere di vigilanza e al relativo procedimento; le novità positive dello schema.
5. Le raccomandazioni vincolanti di cui all’art. 211, comma 2, del codice.
6. La raccomandazione ‘vincolante’ come autotutela ‘doverosa’ e i principi generali della l. n. 241 del 1990.
7. I termini procedimentali.
8. Il raccordo del procedimento di vigilanza con altri procedimenti in corso presso l’Autorità o presso le autorità giudiziarie.
9. Condizioni del parere favorevole.
10. I singoli articoli.

Come definito in apertura, il Consiglio di Stato ha ricordato che, come previsto dalla Legge delega (Legge n. 11/2016), il nuovo Codice ha rafforzato i poteri dell’Autorità con l’attribuzione, in particolare, di un potere finalizzato all’emissione di raccomandazioni vincolanti nei confronti delle stazioni appaltanti, per l’annullamento in autotutela di atti della procedura di gara illegittimi. Esse differiscono dalle ordinarie raccomandazioni non vincolanti, che comportano solo conseguenze sanzionatorie, ai sensi dell’art. 213 dello stesso codice, nei confronti delle amministrazioni inadempienti.

Proprio per questa novità e a meno di due anni di distanza dall’emanazione del precedente regolamento del 9 dicembre 2014, l'ANAC ha ravvisato l’esigenza di «provvedere alla sua regolamentazione, in maniera da delimitare i presupposti di esercizio del potere e individuare le procedure su cui intervenire, arricchendo l’ambito del precedente regolamento della disciplina delle raccomandazioni vincolanti.

Secondo i giudici del Consiglio di Stato, nella previgente disciplina di cui all’art. 8 del codice, oltre a essere espressamente previsto il potere regolamentare dell’ANAC in materia di vigilanza, ne erano fissati i principî direttivi, stabilendosi che il regolamento dell’Autorità, nella disciplina dell’esercizio della funzione di vigilanza prevedesse:
a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dell’Autorità devono inviare i dati richiesti;
b) la possibilità che l’Autorità invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, e operatori economici, al fine di acquisire dati, notizie, documenti, chiarimenti;
c) la possibilità che l’Autorità convochi, con preavviso e indicazione specifica dell’oggetto, i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori, operatori economici, SOA, o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire;
d) le modalità di svolgimento dell’istruttoria nel rispetto dei principi di cui alla l. n. 241/1990;
e) le forme di comunicazione degli atti, idonee a garantire la data certa della piena conoscenza.

Il nuovo codice degli appalti pubblici, oltre a non prevedere espressamente il potere regolamentare dell’ANAC in tale ambito, non ha neppure fissato i principi relativi alla vigilanza. Per questo motivo la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha raccomandato al Governo di colmare questa lacuna della normativa primaria con un adeguato intervento correttivo, per prevenire incertezze e carenze di garanzie nei procedimenti di vigilanza.

Le note positive del nuovo regolamento riguardano:

a) la distinzione, chiaramente delineata, tra raccomandazioni vincolanti (art. 19) e “semplici” (art. 20), con la previsione di un garanzie procedimentali più ampie nella prima ipotesi;
b) la definizione di un modello procedimentale unico per tutte le tipologie di raccomandazioni scaturenti all’esito della vigilanza, modello che, tuttavia, conosce opportune modulazioni e distinzioni (v., ad esempio, art. 11, comma 3, art. 16, commi 2 e 5) a seconda del provvedimento – vincolante o meno – che lo concluderà;
c) una maggiore trasparenza ed efficienza nella gestione delle segnalazioni, secondo un ordine di priorità chiaro, per quanto derogabile (art. 8), e un sistema di archiviazione teso a definire, anche mediante una forma di silenzio assimilabile all’istituto del silenzio significativo (art. 6, comma 3), le segnalazioni manifestamente infondate;
d) l’autolimite imposto dall’ANAC all’esercizio del proprio potere di raccomandazione vincolante solo per gravi violazioni negli atti della procedura di gara, tassativamente elencate nell’art. 10, comma 2;
e) la possibilità di presentare la segnalazione da parte di chiunque ne abbia interesse, ivi incluse associazioni od organizzazioni rappresentative di interessi collettivi e diffusi (art. 4, comma 2), con una previsione che, pur ricalcando quella dell’art. 3, comma 1, del regolamento del 9 dicembre 2014 (la quale, però, richiedeva opportunamente una istanza «motivata»), attua il principio, affermato dal Considerando n. 122 della Direttiva n. 2014/24/UE, secondo cui i cittadini, aventi un interesse legittimo, in quanto contribuenti, a un corretto svolgimento delle procedure di appalto, «dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CEE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione avanti a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente» e, tra tali autorità, agli organi di vigilanza settoriali, qual è appunto, per definizione, l’ANAC;
f) un maggiore apporto conoscitivo e partecipativo dei soggetti interessati e/o coinvolti dall’esercizio della vigilanza (art. 12), compresi, per quanto attiene alla disciplina del loro intervento, i soggetti portatori di interessi diffusi e collettivi, ma entro un ragionevole limite temporale, per questi ultimi, di 30 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento o dalla conoscenza dello stesso;
g) la possibilità di audizione anche avanti al Consiglio per i soggetti coinvolti nel procedimento, che all’uopo devono specificare, nella richiesta di audizione, l’oggetto dell’esposizione orale e le ragioni per le quali essa si rende necessaria (art. 14, comma 4);
h) il maggior rigore nella scansione del procedimento, che culmina e trova uno snodo decisivo, come si è visto (§ 1), nella “comunicazione di risultanze istruttorie” (CRI) di cui all’art. 16, alla quale segue un contraddittorio procedimentale conclusivo che prelude, poi, alla decisione del Consiglio;
i) l’opportuno coordinamento tra l’attività di consultazione preventiva e quella successiva di vigilanza in ordine alla corretta applicazione della disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’art. 163 del codice (art. 21, comma 3);
l) la valorizzazione dello strumento informatico nelle comunicazioni e nella produzione dei documenti attraverso la posta elettronica certificata (nella genesi, nella dinamica e nella conclusione del procedimento), con la generale previsione delle comunicazioni effettuate, di norma, tramite la posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente (art. 22) e in attuazione del più generale principio dell’uso della telematica, sancito dall’art. 3-bis della l. n. 241 del 1990.
Le criticità, di contro, sono:
a) la non chiara definizione di alcune ipotesi di archiviazione (art. 6), formulate in modo eccessivamente ampio o poco preciso, come ad esempio quelle relative all’esistenza o alla sopravvenienza di altri procedimenti sanzionatori o di precontenzioso già in corso di istruttoria presso l’Autorità, aventi il medesimo oggetto (art. 6, lett. f), di cui meglio si dirà nel § 8, oppure alle questioni di carattere prevalentemente personale del segnalante (art. 6, lett. h), che saranno trattate nel § 10, sub art. 6 dello schema qui in esame;
b) l’insufficiente coordinamento della disciplina della vigilanza con la disciplina regolamentare dei procedimenti del precontenzioso, di cui all’art. 211, comma 1, del codice, e di quelli sanzionatori (v. § 8);
c) l’esigenza di un migliore raccordo della disciplina della vigilanza, come meglio si dirà nel § 8, con l’esistenza o la sopravvenienza di pendenze giudiziali, che non necessariamente devono essere amministrative e/o civili, ma ben potrebbero essere anche penali e contabili (v. art. 6, lett. f), che si riferisce solo ai «ricorsi giurisdizionali»), considerando che, peraltro, le segnalazioni di fatti penalmente rilevanti hanno la priorità nell’ordine di esame in sede di vigilanza ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. b);
d) la necessità di definire meglio la disciplina della «definizione in forma semplificata» (art. 9) che, oltre ad ipotesi non sufficientemente determinate od appropriate (come, ad esempio, quella relativa al procedimento analogico), non prevede sufficienti garanzie procedimentali per il destinatario del provvedimento, nei confronti del quale non è prevista alcuna comunicazione di avvio del procedimento né alcuna interlocuzione procedimentale, per quanto anch’essa semplificata (v., infra, § 10, sub art. 9), soprattutto ove si ritenga che lo schema di regolamento, come pare desumersi dall’art. 18, comma 2, lett. a), abbia inteso consentire l’utilizzo di tale strumento, efficace per la sua rapidità, per le raccomandazioni vincolanti nelle ipotesi di cui all’art. 9, comma 1, lett. a) e b);
e) la mancata indicazione delle modalità di svolgimento dell’attività ispettiva, affidata dall’art. 15 ad un mandato ispettivo del Presidente e a non meglio precisate «modalità indicate con provvedimento dell’Autorità», con una disposizione la cui indeterminatezza, frutto anche delle lacune già sopra evidenziate nella fonte primaria dell’art. 213 del codice, rischia di vulnerare non solo le garanzie procedimentali, ma anche posizioni soggettive sostanziali (v. infra § 10, sub art. 15);
f) l’allungamento dei complessivi tempi procedimentali, non giustificato dalla complessità degli accertamenti richiesti all’Autorità e culminanti nella CRI ed aggravato, oltre che dalla previsione di una ulteriore proroga non superiore a 90 giorni (art. 16, comma 1), da una disciplina della sospensione dei tempi procedimentali sine die e per ragioni eccessivamente ampie (art. 17) e, dunque, non compatibile con i principî generali del procedimento amministrativo (v. infra § 7);
Si segnala all’Autorità l’opportunità di intervenire su tali aspetti di carattere generale, riguardanti senza distinzione tutti i procedimenti di vigilanza, per eliminare le incertezze e le lacune segnalate ed elevare il livello delle garanzie procedimentali in conformità alla l. n. 241 del 1990.

Oltre a queste, la Commissione del Consiglio di Stato ha evidenziato alcune problematiche di natura "strutturali ", in termini giuridici ma anche in termini di efficacia pratica, che si rimettono nuovamente alla valutazione del Governo in vista di eventuali decreti correttivi, con particolare riferimento:
a) alle perplessità derivanti dalla creazione di una responsabilità oggettiva avulsa dalla gravità (e dalla stessa esistenza) della violazione che inficia l’atto di gara censurato dall’Autorità, che potrebbe essere successivamente smentita dal giudice amministrativo (come si è detto, si è parlato di «responsabilità da atto legittimo»), che non tiene conto, altresì, della chiarezza del quadro normativo di riferimento o dalla complessità della procedura di gara, e incentrata unicamente sul rifiuto di attuare la raccomandazione vincolante a prescindere dal carattere giustificato o meno, colpevole o meno di esso;
b) al possibile contrasto del meccanismo con il principio di responsabilità personale dell’illecito amministrativo, sancito dall’art. 3, comma 1, della l. n. 689 del 1981, secondo cui «nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa»: una regola generale, comune in materia di sanzioni amministrative (art. 12 della stessa l. n. 689 del 1981), «da applicare in ogni ipotesi in cui si configuri tale tipo di sanzioni» (v., sul punto, Corte cost., 4 marzo 1999, n. 49, in tema di sanzioni irrogate a dirigenti responsabili di infrazioni nel settore creditizio);
c) alla circostanza che la sanzione amministrativa pecuniaria prevista a carico del solo dirigente sembra recidere il rapporto di immedesimazione organica tra la stazione appaltante e il dirigente, deresponsabilizzando, anche agli effetti contabili, la stazione appaltante, forse anche con profili che potrebbero essere considerati di dubbia compatibilità con l’art. 28 Cost.;
d) alla efficacia ‘in concreto’ del meccanismo, il quale non esclude che la stazione appaltante possa sottrarsi alla raccomandazione, restando inerte o confermando espressamente l’aggiudicazione ritenuta illegittima, preferendo andare incontro alle sanzioni suddette, ovvero impugnando la raccomandazione vincolante, e ciò anche in considerazione della incerta efficacia dissuasiva sia della sanzione pecuniaria (che appare di modesto importo, se rapportata ad appalti e concessioni di grande valore), sia della sanzione reputazionale, perché le misure premiali previste dall’art. 38 (e non dall’art. 36, come previsto dall’art. 211, comma 2, del codice, con un evidente refuso che si raccomanda al Governo di emendare in sede di correttivo) potrebbero apparire un vantaggio lontano, incerto e poco appetibile, per amministrazioni poco virtuose, rispetto al conseguimento di eventuali vantaggi illeciti immediati;
e) alla distonia tra il termine massimo per adempiere alla raccomandazione (fissato in 60 giorni) e quello per impugnarla (che è soltanto di 30 giorni, ai sensi del rinvio all’art. 120 c.p.a.), con la conseguenza che, trascorso tale secondo termine – ed eccettuate, ovviamente, le ipotesi di impugnative proposte da terzi o di richiesta di riesame – la raccomandazione si consoliderebbe definitivamente per la stazione appaltante, che negli ulteriori 30 giorni, indipendentemente dalle sue ragioni, non potrebbe dissentire dall’ANAC;
f) al possibile rischio di goldplating, ove si dovesse in ipotesi ritenere che il potere di raccomandazione vincolante introduca una disciplina della vigilanza/controllo più severa di quella minima prescritta dalle direttive in materia di governance, prevedendo esse solo che, in caso di violazioni specifiche o di problemi sistemici, le Autorità preposte ad assicurare la corretta applicazione del diritto europeo degli appalti abbiano il potere di segnalare i problemi ad autorità nazionali di controllo, organi giurisdizionali e altre autorità o strutture idonee (art. 45, par. 2, della Direttiva 2014/23/UE; art. 83, par. 2, della Direttiva n. 2014/24/UE; art. 99, par. 2, della Direttiva 2014/25/UE);
g) alla eventualità che al già consistente contenzioso tra stazioni appaltanti e operatori economici si possa aggiungere quello, tutto interno alla sfera dei pubblici poteri, tra l’ANAC e le stazioni appaltanti, sia in ordine alla legittimità dei rispettivi contrastanti atti sia, e non da ultimo, in ordine alle eventuali (e reciproche) conseguenze risarcitorie. Non si potrebbe neanche escludere, in linea di principio, l’ipotesi che la stessa ANAC possa ricorrere alla difficile strada dell’autotutela esecutiva di cui all’art. 21-ter della l. n. 241 del 1990, ovvero scelga di contrastare in sede giurisdizionale le condotte elusive o violative delle sue raccomandazioni, con ricorsi contro il silenzio nei confronti della raccomandazione vincolante o contro l’eventuale provvedimento di diniego di autotutela, anche per evitare che esso si consolidi definitivamente in danno dello stesso fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e all’anticorruzione. La praticabilità di tali ipotesi va ovviamente rimessa alla giurisprudenza, ma il solo fatto che se ne possa discutere evidenzia la problematicità del dettato codicistico.

Conclusioni

In conclusione il Consiglio di Stato ha indicato i rilievi che, per la loro particolare rilevanza, sono condizioni del parere favorevole:
a) l’integrazione del regolamento con la disciplina di tutte le forme di vigilanza previste dall’art. 213, comma 3, del codice, e di tutte le tipologie di atti eventualmente adottabili all’esito del procedimento, segnalandosi che rispetto alla disciplina dettata dall’art. 4 del regolamento del 9 dicembre 2014 spicca, in particolar modo, l’assenza di qualsivoglia disposizione che regoli la vigilanza collaborativa, prevista ora dall’art. 213, comma 3, lett. h), del codice, per gli affidamenti di particolare interesse e attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportarle «nella predisposizione degli atti e nell’attività di gestione dell’intera procedura di gara»;
b) la previsione della partecipazione al procedimento di vigilanza, quando preordinato all’emissione di una raccomandazione vincolante, anche del dirigente responsabile, stante il suo possibile assoggettamento alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 211, comma 2, del codice;
c) la previsione di minime garanzie procedimentali per la c.d. definizione in forma semplificata delle segnalazioni, di cui all’art. 9 dello schema, almeno con l’obbligo di comunicare l’avvio del relativo procedimento e di consentire una pur rapida interlocuzione procedimentale alla stazione appaltante e alle parti interessate;
d) la previsione, nel regolamento, che la raccomandazione sia emanata entro un termine ragionevole, non superiore a 18 mesi dall’avvio del procedimento di vigilanza, fatto salvo il caso di invito all’autotutela quando vi sono i presupposti della risoluzione c.d. comunitaria di cui agli artt. 108 e 176 del codice;
e) la riformulazione dell’art. 15 dello schema, in riferimento alle ispezioni, con indicazione delle modalità di svolgimento;
f) la riformulazione dell’art. 17 dello schema, relativo alla sospensione dei termini procedimentali, con la previsione di un termine massimo per la sospensione, e per non più di una volta.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it