Requisiti di capacità economico-finanziaria e contratto di avvalimento: quando non è idoneo a garantire l'appalto?

Si parla di requisiti di capacità economico-finanziaria e contratto di avvalimento nella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte n. 798 del 4 dicembre 2020 che ci consente di approfondire questi argomenti.

Il motivo del ricorso

A proporre ricorso, due società risultate seconde al bando di gara per l'affidamento dell'allestimento di un museo civico. Tra i motivi del ricorso, l'illegittimità dell'avvalimento sottoscritto dalla società risultata vincitrice soprattutto per quel che riguarda la capacità economico-finanziaria richiesta dal disciplinare di gara. Secondo le società ricorrenti, il contratto di avvalimento "sarebbe condizionato ad eventi esterni e non controllabili da parte della stazione appaltante e, dunque, invalido".

Cos'è l'avvalimento

E' uno strumento che consente agli operatori economici privi di alcuni requisiti previsti dal bando di gara di essere ammessi alla gara avvalendosi dei requisiti di altro soggetto. In pratica l'avvalimento viene utilizzato dall’operatore economico al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara. Di solito viene usato per la mancanza dei requisiti di natura economico-finanziaria, tecnico-organizzativa o di idoneità professionale. L'avvalimento è previsto dal D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) all'articolo 89 che prevede: "L'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara (...) avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".

Le condizioni per un contratto di avvalimento, il Tar spiega

Nel caso analizzato, il contratto di avvalimento prevede l’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito di fatturato complessivo relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, “nonché tutte le risorse tecniche ed economiche che dovessero essere necessarie per l’effettiva esecuzione dei lavori nel caso di aggiudicazione della gara” e specifica che: "In considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni: in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza; l’impresa ausiliata ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dell’impresa ausiliaria". Non è la prima volta che la giurisprudenza si occupa di casi simili con contratti fatti nella stessa maniera e con le stesse condizioni. Qui i giudici hanno ritenuto "che l’impegno assunto fosse condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo l'avvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell'impresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara". In pratica, dicono i giudici, gli accordi sottoscritti nel contratto di avvalimento, riguardano solo le due parti e non la stazione appaltante. Tra l'altro è stato utilizzato un modello di contratto che non attiene all'appalto in questione. Il contratto, dunque, per il Tar è inidoneo e il ricorso va accolto.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it