Ricalcolo della soglia di anomalia delle offerte: chiarimenti dal TAR

Nonostante l'art. 95, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) stabilisca il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia di anomalia dell’offerta, è ammissibile una valutazione "ponderata" da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva - sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale - esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale ha "definitivamente" calcolato la soglia di anomalia.

Lo ha chiarito la Sezione Seconda del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte con la Sentenza 16 febbraio 2018, n. 238 con la quale ha rigettato un ricorso presentato per l'annullamento di una determina di aggiudicazione definitiva, per aver la stazione appaltante provveduto al ricalcolo della soglia di anomalia dell'offerta, dopo aver adottato il provvedimento di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara e determinato la soglia di anomalia delle offerte.

I fatti

Alla gara hanno partecipato 77 concorrenti e, all’esito della valutazione della documentazione amministrativa, ne sono stati ammessi 75. Disposta l’ammissione/esclusione dei concorrenti, veniva sorteggiato il metodo di calcolo della soglia di anomalia e si procedeva alla apertura delle offerte economiche. Riscontrato che 29 offerte erano prive dell’indicazione del costo della manodopera, in possibile violazione di quanto prescritto dall’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti, la stazione appaltante le ammetteva con riserva di approfondimenti e calcolava la soglia di anomalia, esito cui conseguiva la proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente. Successivamente, la stazione appaltante, sciogliendo la riserva circa l’ammissibilità o meno delle offerte viziate al soccorso istruttorio, e ritenendo che la mancanza di indicazione del costo della manodopera non potesse essere sanata, escludeva i 29 concorrenti e ricalcolava la soglia di anomalia, con conseguente proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata.

Il ricorso

La ricorrente ha contestato, ai sensi dell'art. 95, comma 15 del Codice dei contratti, che, una volta note le offerte economiche, la stazione appaltante non avrebbe più potuto ricalcolare la soglia di anomalia. L’art. 95 comma 15 recita: "Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. L’art. 95 comma 15 del Codice dei contratti sancisce il c.d. principio dell’invarianza della soglia (ampiamente controverso in giurisprudenza).

La decisione del TAR

Lo stesso TAR, in precedenti pronunce, si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, rilevando le due finalità proprie della regola:

• sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche;
• oggettiva semplificazione procedimentale.

Nel caso di specie, la cognizione del vizio delle offerte, che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio, è coincisa con la cognizione delle offerte economiche. La disposta ammissione/esclusione non era legata ad una valutazione della documentazione amministrativa, valutazione che fisiologicamente deve concludersi prima della fase di cognizione delle offerte economiche in quanto appartenente al precedente segmento procedimentale, bensì ad una carenza della stessa offerta economica oggetto di una prima “riserva di valutazione” da parte dell’amministrazione e non risolvibile a prescindere dalla cognizione delle offerte economiche.

In tale contesto qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è stata necessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della soglia di anomalia determinato, sicché, nella scansione procedimentale, non è neppure astrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione di ammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esito della gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.

Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva - sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale - esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale ha “definitivamente” calcolato la soglia di anomalia.

In definitiva secondo il TAR il meccanismo dell’invarianza della soglia:

• impone alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
• preclude la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
• non consente una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it