SEMPRE AMMESSO ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO DI GARA

Il Tar del Lazio sede di Roma, sezione III quater, con la sentenza n. 10565 emessa il 21 novembre scorso, a seguito ad un ricorso presentato da un’impresa di costruzioni che nel partecipare alla gara di appalto di lavori di consolidamento, messa a norma e ri-strutturazione dell’ex Ospedale S. Agostino di Ostia e realizzazione del nuovo presidio “Casa della Salute della Donna e del Bambino” aveva dichiarato che per i requisiti mancanti della progettazione, ai sensi dell’art. 90 del d.lgs n. 163/2006, voleva utilizzare l’istituto dell’avvalimento, è intervenuto precisando che tale istituto è sempre utilizzabile anche se lo stesso non è previsto nel bando di gara.

Nel bando di gara precedentemente indicato era precisato che si trattava di progettazione ed esecuzione e che “I concorrenti all’atto dell’offerta devono possedere attestazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione relativa alla categoria OG1 classifica IV ed il possesso della qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione relativa alla categoria OG11 classifica III”.

I giudici del TAR, nella sentenza, hanno aggiunto che, pur se non previsto nel bando di gara, i concorrenti avrebbero dovuto possedere alternativamente o l’attestazione rilasciata dalla SOA in corso di validità per provare la qualificazione per le prestazioni di progettazione e costruzione della categoria OG1, in classifica IV, ovvero avrebbero potuto costituire un raggruppamento temporaneo di imprese con i soggetti di cui all’art. 90, comma 1 della lettera d), e) ed f) del d.lgs. n. 163/2006 o utilizzare, per i requisiti mancanti della progettazione, ai sensi dell’art. 90 del d.lgs n. 163, l’istituto dell’avvalimento.

Nella sentenza è stato, anche, sottolineato come l’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di ”avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, perciò, essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

I Giudici hanno, peraltro, precisato che la natura di lex specialis del bando di gara, non può far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolatività diretta dalle altre norme ancorché non espressamente richiamate.
Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara può essere individuato in relazione:

• a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge;
• a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalità esecutive, alle sue garanzie, ecc..

L’interpretazione di previsioni del bando che appaiono, dunque, incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, così come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria.