SI ALLA PRELAZIONE PER LE OPERE AVVIATE ENTRO IL 1° AGOSTO

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con la determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007 recante “Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113”, fa chiarezza sul regime transitorio della prelazione intervenendo sulla problematica relativa alla disciplina applicabile alle procedure di project financing indette, ai sensi dell’art. 153 e ss. del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti), precedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113/2007 (secondo decreto correttivo del Codice dei contratti) che, di fatto, cancella il diritto di prelazione previsto nel Codice dei contratti stesso.
L’Autorità ricorda che il D.Lgs. n. 113/2007 all’art. 1, comma 1, lett. r) e s), ha modificato la disciplina del project financing contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006 prevedendo, tra l’altro, la soppressione del c.d. “diritto di prelazione”, prima riconosciuto in favore del promotore, ma non ha nel contempo previsto una disciplina transitoria per le procedure avviate prima dell’entrata in vigore del decreto stesso.
Sorge, dunque, il problema di individuare il momento della procedura cui fare riferimento ai fini dell’applicazione della disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l’Autorità ha convocato in audizione, tenutasi in data 26 settembre 2007, i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture, dell’Unità Tecnica Finanza di Progetto, dell’Associazione Imprese Generali (AGI), dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) e dell’Associazione Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).

La norma relativa al diritto di prelazione era stata messa sotto accusa dalla Commissione europea che aveva già aperto una procedura di infrazione chiedendo maggiore trasparenza e che la modifica con la cancellazione di tale diritto di prelazione, inserita nel secondo decreto correttivo, scaturiva dalla procedura di infrazione precedentemente indicata.
Ricordiamo che la procedura di “project financing” o come si dice in italiano di “finanza di progetto” è articolata in più fasi e precisamente le seguenti:

• prima fase che inizia con un avviso indicativo in cui l’amministrazione segnala le opere “aperte” al contributo dei privati e termina con l’individuazione di un promotore;
• seconda fase in cui il progetto del promotore viene messo in gara;
• terza fase in cui il progetto del promotore viene confrontato con le due migliori proposte scaturenti dalla gara con un vincitore.

Il problema nasceva in quest’ultima fase ed infatti nei confronti del vincitore della terza fase che il promotore individuato nella prima fase poteva esercitare la prelazione adeguandosi all’offerta vincente per ottenere in modo automatico la concessione e versando al vincitore soltanto un indennizzo.

L’Autorità di vigilanza sui contratti, ritornando al problema relativo al periodo transitorio e dopo una lunga premessa in cui vengono citati una notevole quantità di provvedimenti, conclude ritenendo che:

• in materia di project financing, l’avviso di cui all’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 è l’atto con cui l’amministrazione avvia una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario;
• per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113/2007, contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, continua ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto;
• per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al predetto decreto legislativo, trova applicazione la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.

E’ opportuno, anche, precisare che il Ministero delle Infrastrutture - Dipartimento per la Regolazione dei lavori pubblici, con la nota prot. 20471 del 5 ottobre 2007, di risposta a un quesito sollevato da Agi, Ance, Oice e Ancpl-Legacoop, ed antecedentemente, quindi, alla pubblicazione della determinazione n. 8 dell’Autorità, aveva precisato che “Si ritiene che la soppressione del diritto di prelazione a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 riguardi solo quelle procedure i cui avvisi, ex articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 153 risultino pubblicati a far data dal primo agosto 2007” con la naturale conseguenza, dunque, che le procedure già avviate con avviso informativo pubblicato prima di quella data si possono continuare a svolgere con la prelazione, così come confermato successivamente dall’Autorità. .