Sottosoglia: Il MIT e la trasparenza degli affidamenti

Come tutti sappiamo le Circolari ed i Pareri non rientrano tra le norme primarie. Ma non solo, le stesse non hanno alcun valore se non rispettano le norme primarie cui fanno riferimento, con la conseguenza che a volte può sorgere qualche "corto circuito".

Obblighi di pubblicità

Nello specifico ci riferiamo al problema legato agli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (cosiddetto “decreto semplificazioni”), convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

Pareri e Circolare del MIT

Il Ministero delle Infrastruttue e dei Trasporti interviene, oggi, con la Circolare 13 gennaio 2021, n. 523, per correggere quanto affermato nei due seguenti pareri del Servizio contratti pubblici da noi pubblicati:

• al parere n. 729 del 16 settembre 2020 (leggi articolo);
• al parere n. 746 del 30 settembre 2020 (leggi articolo).

I chiarimenti contenuti nei due pareri

Nel primo parere veniva espressamente affermato che “Si ritiene che si tratti di un avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa” nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’articolo 1 del decreto-legge n. 76/2020; il parere n. 746, poi, aggiunge sull’avviso “che lo stesso potrà essere sostituito dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016, e potrà avere dunque i medesimi contenuti, ossia: l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del

fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. In aggiunta ai suindicati contenuti, detto avviso (o la determina a contrarre in forma semplificata) dovrà riportare l’indicazione dei soggetti invitati, così come previsto dall'art. 1. Comma 2, della Legge 11 settembre 2020 n. 120”

I chiarimenti contenuti nella Circolare

Successivamente ai due citati pareri, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha pubblicato la Circolare 13 gennaio 2021, n. 523, firmata dal Capo Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici, Ing. Pietro Baratono ed inviata a Ai Provveditorati Interregionali per le Opere pubbliche, all’ANAS s.p.a. e alla società R.F.I..

Nella circolare, premettendo che “sarà possibile procedere agli affidamenti diretti sino ad euro 150 mila per i lavori, nonché utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all’articolo 36 e 63 del Codice dei contratti”, viene, poi, precisato, nell’ultimo periodo dell’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto-legge n. 76/2020 convertito dalla legge n. 120/2020, che “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.

Espletamento procedure negoziate in due fasi

Nella Circolare, in riferimento a quest’ultimo periodo dell’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto-legge n. 78/2020, è precisato che le modalità di espletamento delle procedure negoziate si

articolano in due fasi:

1. una prima fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento) oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;
2. una seconda fase, che vede il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.

Le previsioni per la prima fase

Relativamente alla prima fase, le alternative sono due e, precisamente:

1. lo svolgimento delle indagini di mercato;
2. la consultanzione di elenchi di operatori economici.

Nel caso di indagini di mercato la soluzione relativa alla pubblicità può essere rilevata all’interno delle linee guida ANAC n. 4 in cui è precisato che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine, la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.”. Viene, anche, aggiunto che “L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.”.

Le previsioni per la seconda fase

Nel caso, invece, di consultazione di elenchi di operatori economici l’Ente appaltante, facendo riferimento al citato ultimo periodo dell’articolo 1, comma 2, lettera b) del d.l. n. 78/2020, è tenuto a dare immediata evidenza dell’avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l’indicazione anche dei riferimenti dell’elenco da cui le imprese sono state scelte.

I areri di Itaca e dell’ANCI

Ricordiamo, per ultimo, che sulle semplificazioni introdotte dal cosiddetto “decrto emplificazioni” sono ontervenuti con propri documenti:

• ITACA che ha ritenuto necessario provvedere alla redazione di indirizzi operativi volti a coadiuvare le Regioni e le Province autonome nell’applicazione delle nuove norme (leggi articolo);
• ANCI che ha ha, recentemente, pubblicato il Quaderno operativo n. 23 sugli affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del Decreto-legge n. 76 (cosiddetto “Decreto semplificazioni”).

A cura di Arch. Paolo Oreto