TAR Lazio: La mancata presentazione o sottoscrizione della cauzione provvisoria non è causa di esclusione

Il Tar del Lazio, sezione II, con la sentenza n. 16 del 3 gennaio 2013 non condivide la tesi sostenuta dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la "ratio" tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando.

Nello specifico il Tar del Lazio, con la sentenza in argomento, ha accolto il ricorso con cui un raggruppamento temporaneo era stato escluso per inidoneità/irregolarità della documentazione amministrativa, perché la copia della cauzione provvisoria prodotta risultava carente della sottoscrizione dell'Istituto cauzionante e del partecipante alla gara.
Nel merito della cauzione provvisoria, il Tar del Lazio precisa che prima dell’inserimento nell’articolo 46 del Codice dei contratti del comma 1-bis (articolo 4, comma 2, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106) la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara ma, a seguito dell’introduzione del comma 1-bis, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara".
C’è, anche, da aggiungere che nell'art. 75 del codice dei contratti pubblici è inserito l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente "a pena di esclusione" che l'offerta sia corredata altresì dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario.

Per quanto sopra evidenziato, il Tar del Lazio, non condividendo la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 ha dichiarato la nullità del bando nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del codice dei contratti pubblici ed annulla il provvedimento di esclusione della società ricorrente.