UTILIZZAZIONE DEL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

Il Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, lo scorso 6 novembre ha depositato la determinazione n. 5 dell’8 ottobre 2008 recante “Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici”.
L’Autorità, in riferimento a quanto previsto nell’articolo 81 del Decreto Legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha ritenuto opportuno fornire alcuni indirizzi di carattere operativo ed ha confermato che:

• la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza;
• il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell’amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate;
• il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

Ricordiamo che l’articolo 81, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che, nei contratti pubblici, la scelta della migliore offerta si basa, alternativamente, sul criterio del prezzo più basso o sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che, ai sensi dell’articolo 81, comma 2, le stazioni appaltanti scelgono tra i due indicati criteri “quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell' oggetto del contratto”.
Sulla compatibilità con il diritto comunitario del sistema di scelta della migliore offerta nei lavori pubblici occorre ricordare che la Corte di Giustizia che, con la sentenza del 7 ottobre 2004, procedimento C-247/02, precisava che l'art. 30, comma 1, della direttiva 93/37 deve essere interpretato nel senso che “osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo più basso”.
D’altra parte l’Autorità di vigilanza, già nella determinazione n. 6/2005, rifacendosi all'esigenza di una più efficace attuazione del principio di libera concorrenza (art. 81 Trattato UE) e alla conseguente libertà di scelta dei criteri di aggiudicazione, aveva affermato che, anche negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria - ai quali per costante giurisprudenza della Corte di giustizia devono ritenersi applicabili i medesimi principi generali elaborati per il soprasoglia - deve riconoscersi alle stazioni appaltanti la libertà di scelta del criterio di aggiudicazione, da esercitarsi avendo riguardo a motivi di opportunità per ragioni di pubblico interesse.

Nella determinazione, oggetto della presente notizia, l’Autorità ribadisce che la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del criterio di aggiudicazione (da intendersi quale mera discrezionalità tecnica e non certo amministrativa) è legata:

• a quanto previsto nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, dove viene chiaramente evidenziato come “l'aggiudicazione dell'appalto deve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza”;
• al comma 2 dell’articolo 81 del D.Lgs. n. 163/2006 in cui viene precisato che "Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto."

Nella fase di elaborazione della strategia di gara, la stazione appaltante è tenuta, dunque, ad interrogarsi se lo specifico interesse pubblico che intende perseguire attraverso l'indizione della gara sia più adeguatamente soddisfatto tenendo conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile valutare una giusta combinazione di elementi quantitativi e qualitativi delle offerte.
Una valutazione di tal fatta, poi, deve tener conto delle caratteristiche dei lavori messi a gara, posto che è da essi che "può ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati agli aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico”, come affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante l'identità di ratio, non può non ritenersi pienamente applicabile anche ai lavori.

La scelta, quindi, del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere presa in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi.
In questo caso l'amministrazione potrà ritenere che l'offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo.
Può essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione, l'esame della rilevanza, all'interno dello specifico contratto, dei fattori indicati, a titolo esemplificativo, dall'art. 83 del D.Lgs. n. L6312006 quali criteri di valutazione in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; “b) Ia qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; il costo di utilizzazione e manutenzione; la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì, la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti”.