Urbanistica: Si applica il sistema della cauzione provvisoria e definitiva?

In tema di cauzione relativamente ai servizi di architettura ed ingegneria, sia le norme contenute nel Codice dei contratti e nel Regolamento di attuazione che i successivi atti dell'Autorità sembrerebbero indirizzati nel differenziare gli stessi dai servizi attinenti all’urbanistica ed alla paesaggistica.
In tema di cauzioni, ricordiamo gli articoli 75 (Garanzie a corredo dell’offerta), 113 ( Cauzione definitiva, 111 (Garanzie che devono presentare i progettisti) del Codice dei contratti n. 163/2006 e gli articoli 268, 269 e 270 della Parte III, Titolo III del Regolamento n. 207/2010.

In particolare l'art. 111 del Codice definisce le garanzie che devono presentare i progettisti ed è semplice osservare come, in riferimento anche alla determinazione dell'Autorità n. 6 dell'11/7/2007 in cui viene precisato che "La polizza contemplata dal citato articolo 111, deve cioè intendersi come esclusiva ed omnicomprensiva; in tal senso, il rinvio alla Parte II, Titolo I e II del Codice, per gli affidamenti di incarichi tecnici di importo superiore ai 100.000 euro, contenuto nell'art. 91, comma 1, deve intendersi come riferito alle sole parti del D.Lgs. n. 163/2006 compatibili con la disciplina relativa a tali incarichi e non, invece, come rinvio tout court alle suddette disposizioni del Codice.".

D'altra parte anche l'art. 268 del Regolamento precisa, di fatto, che gli articoli 75 e 113 del Codice relativi alla cauzione provvisoria ed a quella definitiva non sono applicabili alla progettazione, alla redazione del piano di sicurezza e di coordinamento ed ai compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento.
Nulla viene detto in merito alla direzione dei lavori, alla misura e contabilità, al certificato di regolare esecuzione ed ai servizi attinenti all'urbanistica ed alla paesaggistica.

E' facilmente intuibile che, in riferimento alle previsioni contenute nel citato art. 111 del Codice e nell'art. 268 del Regolamento nelle gare che hanno per oggetto i servizi tecnici da prestare dopo l’inizio lavori (direzione dei lavori, misura e contabilità, redazione del certificato di regolare esecuzione e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione), deve essere richiesta la cauzione provvisoria di cui all'art. 75 del Codice mentre la stipula del contratto con l'aggiudicatario è subordinato alla prestazione della cauzione definitiva di cui all'art. 113 del Codice.
Ovviamente alla prestazione della cauzione provvisoria e della cauzione definitiva deve essere aggiunta la regola generale introdotta dall’art. 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 in cui viene precisato che “Il professionista ……………….. e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale”.

Tali indicazioni scaturiscono sia dalla lettura della Codice e del Regolamento che da parecchia giurisprudenza amministrativa anche di secondo grado che con atteggiamento univoco e costante, ha ritenuto che, limitatamente ai servizi tecnici il sistema delle garanzie fosse integralmente disciplinato dalla norma speciale costituita dall'art. 111 del Codice dei contratti, concludendo, dunque, per l'illegittimità delle procedure di gara nelle quali fosse stata richiesta la cauzione provvisoria e, ad eventuale aggiudicazione definitiva, la prestazione della cauzione definitiva.

Nel caso dei servizi attinenti all'urbanistica ed alla paesaggistica, come abbiamo già detto, nulla viene detto nel CapoIV della parte II del Codice ed, in particolare, è opportuno osservare come tali servizi siano essenzialmente di progettazione e che, quindi, non avrebbe alcun senso trattarli, dal punto di vista della cauzione, in maniera diversa da come sono trattati i servizi di architettura e di ingegneria.
In verità gli atti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sembra che siano indirizzati in una direzione diametralmente opposta ed, infatti, l'Autorità stessa, nel parere n. 181 del 20/10/2011, ha affermato che nel caso di prestazione squisitamente urbanistica non troverebbero applicazione né l'art. 111 del D.Lgs. 163/2006 né le determinazioni dell'Autorità che disciplinano i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.
Certo, da un punto di vista formale, il parere dell'Autorità non fa una piega ma sarebbe lecito chiederesi il perché di una situazione per la quale gli stessi soggetti affidatari (architetti ed ingegneri) della progettazione di servizi di architettura ed ingegneria non devono prestare la cauzione provvisoria e definitiva mentre per l'affidamento dei servizi attinenti all'urbanistica ed alla paesaggistica (trattasi sempre di progettazione) devono prestare sia la cauzione provvisoria che quella definitiva.

Queste mie precedenti indicazioni basate sulle norme e sul citato parere dell'Autorità n. 181, sono però sconfessate, in parte, dal parere dell'Autorità n. 152 del 14/9/2011 in cui viene precisato che “Atteso che la descrizione del servizio da affidare da parte del Comune di ………… si incentra essenzialmente in attività di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.”.
Sembrerebbe che l'Autorità nel mese di settembre 2011 abbia affermato che nel caso di direzione dei lavori non occorra prestare la cauzione provvisoria e definitiva mentre nel successivo mese di novembre dello stesso anno sia giunta alla conclusione che per i servizi attinenti all'urbanistica ed alla paesaggistica occorra sia la cauzione provvisoria che quella definitiva.
Per altro, nella determinazione n. 5 del 27 luglio 2010 viene precisato al paragrafo 1.1 che “Sempre sotto il profilo generale, si ritiene utile rammentare che l’Autorità, con determinazione n. 6/2007, confermando quanto affermato dalla sentenza n. 1231 del 13 marzo 2007 del Consiglio di Stato (sezione V), ha chiarito che non può essere richiesta alcuna cauzione per partecipare a una gara d’appalto per la redazione della progettazione e del piano di scurezza e di coordinamento, né provvisoria, né definitiva, non essendo applicabile per estensione la disciplina sulle garanzie prevista per i lavori”.

Forse sarebbe opportuno, a scanso di equivoci, un definitivo chiarimento.