Valutazione tecnica dell'offerta: inserire elementi relativi all'offerta economica causa l'esclusione dalla gara

È legittima l'esclusione dalla gara di un concorrente che ha inserito nell'offerta tecnica elementi relativi all'offerta economica.

Lo ha chiarito la Sezione Terza del Consiglio di Stato con la sentenza n. 167 del 9 gennaio 2020 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per la riforma di una decisione dei giudici di primo grado che avevano confermato la decisione della stazione appaltante di escludere il ricorrente dalla gara per aver inserito nell'offerta tecnica elementi relativi all'offerta economica.

1. Il caso di specie
2. Il ricorso in primo grado
3. La decisione del TAR
4. Il principio di separazione tra l’offerta tecnica e quella economica
5. La decisione del Consiglio di Stato
6. L'esclusione dalla gara

Il caso di specie

La causa riguarda una gara in cui la Commissione aveva emesso un provvedimento di esclusione ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) perché come risultante dal verbale della Commissione giudicatrice, dall'esame del progetto tecnico erano emersi elementi relativi all'offerta economica, circostanza questa che rientra nella previsione dell'art. 12, comma 5, del Disciplinare di gara, secondo cui l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all'offerta economica comporta l'esclusione del concorrente dalla gara.

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Il ricorso in primo grado

Con ricorso dinanzi al TAR, la concorrente esclusa ha chiesto l'annullamento, tra l'altro, del provvedimento di esclusione e dell'art. 16 del disciplinare di gara, nonché la riammissione alla procedura di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato con terzi, con relativo subentro.

In particolare, il ricorrente ha dedotto l'illegittimità dell'esclusione, la quale sarebbe contraddetta dalle stesse disposizioni della legge di gara, a cui la ricorrente si sarebbe scrupolosamente attenuta. Nello specifico, l'art. 16 del Disciplinare di gara avrebbe espressamente previsto che i concorrenti dettagliassero alcune voci economiche all'interno del piano economico-gestionale dell'offerta tecnica. Pertanto, nell'offerta tecnica presentata, secondo il ricorrente, non sarebbe ravvisabile alcuna commistione tra elementi tecnici ed economici, quanto una doverosa applicazione della legge di gara. L'apparente contrasto tra le due previsioni del Disciplinare di gara avrebbe, in ogni caso, dovuto essere risolto in favore della ricorrente, in applicazione del principio del favor partecipationis. Infine, la ricorrente, qualora l'esclusione fosse ritenuta giustificata alla luce del suddetto divieto di commistione, ha dedotto l'illegittimità della legge di gara nella parte in cui avrebbe imposto l'obbligo di inserire voci economiche all'interno dell'offerta tecnica.

La decisione del TAR

La sentenza di primo grado ha confermato l'operato della stazione appaltante, rilevando da una parte che nell’offerta tecnica sarebbero contenuti numerosissimi elementi afferenti all’offerta economica e dall'altra che l’art. 16 del disciplinare, nella sua formulazione letterale, apparirebbe rispettoso del principio di separazione tra l’offerta tecnica e quella economica.

Il principio di separazione tra l’offerta tecnica e quella economica

I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale. Principio che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Principio, dunque, che costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui:

• la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione;
• è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
• l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

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La decisione del Consiglio di Stato

La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della Commissione stessa.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo.

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara. In particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara; conseguentemente è stata ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto.

L'esclusione dalla gara

Nel caso di specie, è legittima l’esclusione dalla gara dell’appellante, conseguente all’inserimento nell’offerta tecnica di elementi dell’offerta economica ed è legittimo anche l’art. 12, comma 5, del Disciplinare, secondo cui “costituirà esclusione dalla gara la mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica”: ponendosi nella prospettiva di rafforzare la valutazione imparziale dell’offerta tecnica attraverso un rigido divieto di commistione di elementi di questa con quelli di carattere economico, la disposizione in questione non risulta irragionevole, illogica o arbitraria.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it