Verifica anomalia dell'offerta: illegittima in mancanza dell'elemento specifico

Illegittima la decisione della stazione appaltante di avviare un procedimento facoltativo di verifica di anomalia dell’offerta di un operatore economico, in assenza di un “elemento specifico” idoneo a ingenerare fondati dubbi in ordine alla sua inattendibilità.

Lo ha chiarito il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia con la sentenza n. 991 del 5 luglio 2018 che ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara.

I fatti

Il ricorso riguarda l'esclusione da una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Avverso tale esclusione, la ricorrente proponeva ricorso che veniva accolto con sentenza n. 881/2017.

Pertanto, in forza della detta pronuncia, la ricorrente veniva riammessa alla gara. Dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche e l'assegnazione dei punteggi, l'attuale ricorrente si classificava al primo posto. L’offerta dell’istante, non avendo conseguito i 4/5 del punteggio massimo all’elemento qualitativo, non raggiungeva la soglia di anomalia. Poiché la fase di verifica e comprova dei requisiti non sarebbe stata completata entro i termini richiesti, la S.A. affidava l’appalto all’odierna ricorrente in via temporanea, nell’attesa di concludere la procedura di verifica.

Successivamente, però, la S.A. comunicava alla istante che l’offerta appariva anormalmente bassa in riferimento, in particolare, alla differenza che veniva rilevata tra il prezzo unitario offerto nella procedura di gara oggetto del giudizio e quello applicato nel precedente contratto - aggiudicato sempre all’istante in forza. Detta differenza costituiva ad avviso della S.A. “elemento specifico”, che faceva apparire anormalmente bassa l’offerta. Pertanto, la S.A. richiedeva le giustificazioni relative alle singole voci di costo.

Tale istanza veniva tempestivamente riscontrata dall’odierna censurante. Cionondimeno, la S.A. disponeva l’esclusione dell’offerta per ritenuta incongruità.

Il ricorso

La ricorrente ha contestato la violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 50 e 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti). Il ricorso, in particolare, si basava sul fatto che la S.A. aveva avviato nei suoi confronti la verifica di anomalia facoltativa non risultando l’offerta “anomala” secondo quanto disposto dall’art. 97, comma 3 del Codice.

La S.A. sarebbe, dunque, incorsa in una violazione del disposto di cui all’art. 97, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, in quanto la stessa non individuava alcun “elemento specifico” che giustificasse la scelta di esercitare la facoltà di cui alla disposizione in oggetto. Infatti, la S.A. motivava il suo agire solamente sulla base della differenza sussistente tra l’offerta proposta dalla ricorrente nella gara da cui scaturiva l’odierna controversia, e quella presentata nella precedente procedura.

La censurante lamentava che la S.a. aveva effettuato la verifica di anomalia dell’offerta sulla base di un mero confronto tra questa e quella relativa alla gara del 2013, senza riconoscere adeguata rilevanza alle differenze obiettivamente ed agilmente rilevabili tra i due contratti.

La decisione del TAR

I giudici di primo grado hanno confermato che le valutazioni compiute dalla S.A. non si sono focalizzate sulla congruità dell’offerta relativa allo stipulando contratto - come avrebbe dovuto essere in base a mera logica - ma hanno avuto ad oggetto le differenze che vi erano tra l’offerta proposta dalla ricorrente nella gara in questione e quella relativa alla procedura ad evidenza pubblica svolta per l’affidamento del medesimo servizio nel 2013.

Partendo da tale presupposto, il TAR ha rilevato che la S.A. non sia riuscito a fornire adeguate motivazioni in merito alla scelta di avvalersi della facoltà di cui all’art. 97, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, infatti, riconosce la possibilità per la Stazione Appaltante di sottoporre a verifica di anomalia quelle offerte che non rientrino nei casi di cui al comma 3, a condizione che l’offerta appaia anormalmente bassa, sulla base di specifici elementi.

La resistente Amministrazione si è limitata a giustificare il proprio operato solo sulla differenza intercorrente tra l’offerta in esame e quella afferente al bando del 2013; mancando di indicare ed individuare qualsivoglia elemento dell’offerta che fosse in grado di far sorgere un ragionevole dubbio in merito al carattere globalmente anomalo della stessa, e che, dunque, giustificasse l’esercizio della facoltà di cui alla summenzionata norma.

In sostanza, l’Amministrazione resistente non ha evidenziato se vi fossero - ed eventualmente quali fossero - gli elementi dell’offerta idonei ad ingenerare un sospetto di anomalia e a giustificare congruamente, in tal modo, il ricorso al controllo facoltativo in concreto posto in essere.

L’art. 97, comma 6, D.lgs. n. 50/2016 stabilisce espressamente che "… La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa" subordinando, in maniera inconfutabile, la scelta di esercitare tale potere alla circostanza che sussistano “elementi specifici”, la cui individuazione difetta totalmente nel provvedimento gravato.

Ad avviso del TAR deve, dunque, escludersi che nel caso di specie la semplice differenza tra le due offerte proposte dalla ricorrente (la prima relativa alla gara bandita nel 2013, la seconda inerente alla procedura in esame) possa costituire un elemento sintomatico dell’anomalia.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it