Versamento contributo ANAC: condizione di ammissibilità dell'offerta

Il versamento del contributo ANAC è una condizione di ammissibilità che non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.

Lo ha confermato la Sezione Terza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza n. 11263 del 21 novembre 2018 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara per omesso versamento del contributo ANAC.

Il ricorso

Il caso riguarda una gara in cui dopo l’apertura delle buste telematiche la Commissione aveva rilevato che la società ricorrente non aveva inserito le attestazioni di pagamento del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e della Garanzia Provvisoria. Dopo aver avviato un contraddittorio sulla documentazione mancante, la Commissione ha deliberato l'esclusione della società ricorrente per incompletezza della documentazione amministrativa fornita.

Avverso l'esclusione la ricorrente aveva contestato che l'obbligo di versamento sarebbe stato previsto esclusivamente nel Capitolato Speciale d’Oneri e non sarebbe stato allegato dalla stazione appaltante tra i documenti di gara accessibili al concorrente nella parte ad accesso riservato del portale internet. Circostanza che avrebbe indotto in errore la ricorrente, che ha completato la procedura telematica di invio della domanda di partecipazione, senza che il sistema le richiedesse di allegare le ricevute dei due versamenti in contestazione o che in qualche modo segnalasse l’irregolarità.

Secondo il ricorrente questo dimostrerebbe il carattere scusabile dell’errore in cui è incorsa e che avrebbe dovuto portare la stazione appaltante ad attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) in ragione del carattere non essenziale delle mancanze riscontrate. Secondo la testi il ricorrente:

• la cauzione provvisoria non assumerebbe il carattere di requisito di ammissione alla gara, ma solo una garanzia di serietà dell’offerta ed, inoltre, come previsto dall’art. 93, comma 8 del Codice per la cauzione “definitiva” a garanzia dell’esecuzione del contratto, è prevista una deroga a favore delle microimprese e piccole e medie imprese (come la ricorrente) al fine di favorire l’apertura del mercato dei contratti pubblici, che indurrebbe a ritenere applicabile la deroga anche nel caso della costituzione della cauzione provvisoria.
• il mancato versamento del contributo a favore dell’ANAC entro il termine di scadenza per la presentazione dell’offerta non sarebbe elemento che contribuirebbe a qualificare il concorrente sia sotto il profilo soggettivo ai fini della sua ammissione in gara, sia rispetto al contenuto tecnico dell’offerta, di modo che il mancato tempestivo versamento di tale contributo non potrebbe condurre all’esclusione dalla procedura, anche in assenza di una espressa norma del Codice dei contratti.

La sentenza del TAR

In riferimento all'errore causato dall'assunto secondo il quale il Capitolato Speciale d’Oneri non sarebbe stato presente nella sezione del sito internet riservata agli operatori economici, il TAR ha rilevato che tale documento era conoscibile da parte di tutti gli operatori economici nella parte pubblica del portale e nella “Busta di Qualificazione” era espressamente previsto l’inserimento della garanzia provvisoria e del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Ciò premesso, le chiare previsioni della legge di gara, che stabilivano l’esclusione dalla gara in caso di mancata costituzione della garanzia provvisoria e di mancato pagamento della contribuzione prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione/offerta, non avrebbero potuto consentire alla commissione di attivare il soccorso istruttorio.

È, inoltre, errato il principio invocato dal ricorrente per il quale "il contributo ANAC non costituirebbe elemento essenziale della domanda di partecipazione e dell’offerta". I giudici di prime cure hanno, infatti, osservato che l’obbligo di versamento del contributo ANAC è considerato “condizione di ammissibilità dell'offerta” ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005. Tale considerazione trova conferma nell’art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 20 dicembre 2017, n. 1300 e nell’orientamento espresso al riguardo dal Consiglio di Stato (Sentenza 12 marzo 2018, n. 1572), secondo cui a prescindere da una espressa previsione di tale obbligo nella lex di gara, l’omesso pagamento del contributo non può essere sanato dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte “poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”.

In conclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio invocato dal ricorrente e per tale ragione, il ricorso è stato respinto.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it