Abusi edilizi: il Consiglio di Stato sulle tolleranze costruttive e l'ante '67

Un ordine di demolizione per una differenza di pochi centimetri rispetto a quanto assentito con permesso di costruire in sanatoria, il concetto di tolleranza costruttiva, un'opera priva di autorizzazione sismica e urbanistica e la prova di realizzazione ante '67.

Abusi edilizi: nuova sentenza del Consiglio di Stato

Ci sono tutti gli ingredienti necessari per rendere interessante la lettura della sentenza 21 febbraio 2022, n. 1222 che tratta il caso di una ordinanza per la demolizione:

• di un porticato in legno delle dimensioni differente di pochi centimetri rispetto a quanto assentito con permesso di costruire in sanatoria, rientranti nella tolleranza del 2%, privo della necessaria autorizzazione regionale ai sensi degli artt. 61 e 94 del D.P.R. n. 380/2001;
• di un garage in muratura, privo dell’autorizzazione sismica e urbanistica.

Tolleranze costruttive

Già i giudici di primo grado avevano confermato che la differenza di pochi centimetri rientra nella tolleranza del 2% prevista all'art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) per il quale il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo.

Riguardo alla mancata autorizzazione sismica, i giudici del TAR hanno affermato che gli unici soggetti abilitati ad adottare l’ordine di demolizione sono l’autorità giudiziaria e la Regione ai sensi rispettivamente dell’art. 98 e dell'art. 100 del Testo Unico Edilizia.

Prova ante '67

In primo grado, però, i giudici avevano rigettato il ricorso relativo alla prova della realizzazione del garage in muratura in data antecedente il 1967, anno di entrata in vigore della Legge 6 agosto 1967, n. 765. Per questo l'appello al Consiglio di Stato in cui viene lamentato che il giudice di prime cure avrebbe dovuto tenere conto del fatto che, in merito alla data di edificazione del garage, erano state fornite come unico elemento probatorio idoneo ad offrire un valido riscontro per attestare la preesistenza del contestato intervento edilizio in epoca anteriore al 1967, tre dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, rese da soggetti tutti perfettamente a conoscenza dello stato dei luoghi (che avevano attestato l’esistenza del garage in epoca precedente al 1 gennaio 1967).

Al fine di chiarire meglio i contorni della vicenda, il Consiglio di Stato ha emesso:

• una prima ordinanza in cui ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata e dei provvedimenti impugnati in primo grado;
• una seconda ordinanza in cui ha chiesto all’Amministrazione di depositare una relazione sui fatti di causa, con particolare riferimento all’epoca di costruzione del garage, avvertendo che l’inadempimento del predetto ordine istruttorio sarebbe stato considerato un argomento di prova.

A questo punto il Consiglio di Stato ha ricordato che l’art. 10 della legge 6 agosto 1967, n. 765 ha introdotto l’obbligo generalizzato della licenza edilizia per tutti gli interventi edilizi (intesi quali nuove costruzioni, ampliamenti, modifiche e demolizioni di manufatti esistenti, nonché opere di urbanizzazione) eseguiti sul territorio comunale.

Prima di allora, l’art. 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 prevedeva tale obbligo limitatamente ai centri abitati, disponendo che: «chiunque intenda eseguire nuove costruzioni ovvero ampliare quelle già esistenti o modificare la struttura nei centri abitati e dove esiste il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7 deve chiedere apposita licenza edilizia.

I giudici di Palazzo Spada hanno anche confermato che la definizione di centro abitato non è rinvenibile in termini univoci dovendosi fare riferimento a criteri empirici elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui il centro abitato va individuato nella situazione di fatto costituita dalla presenza di un aggregato di case continue e vicine, anche distante dal centro, ma suscettibile di espansione.

Ciò premesso, l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso, mentre solo la deduzione da parte di quest’ultimo di concreti elementi di riscontro trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.

Nel caso di specie, l’odierna appellante, al fine di dimostrare che il garage in muratura oggetto dell’ordine di demolizione risale al 1962, ha depositato alcune dichiarazioni sostitutive di terzi che il Consiglio di Stato non ha motivo di considerare inattendibili.

Considerato che il Comune:

• ha lasciato decorrere inutilmente il termine assegnatogli per depositare elemento di riscontro circa l’epoca di costruzione del garage;
• non ha depositato alcun elaborato cartografico da cui risulti che l’opera fosse, all’epoca della sua realizzazione, collocata nel centro abitato;

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento del TAR e quindi l'ordine di demolizione del garage.