Abusi edilizi: il TAR sulla fiscalizzazione

Uno dei quesiti più comuni in tema di abusi edilizi è se sia possibile sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, applicando l’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia). Una “scappatoia” che in tanti cercano di percorrere, ma che la giustizia amministrativa ha più volte chiuso, ricordando che la c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio può essere stabilita solo in fase di demolizione e qualora si possa arrecare pregiudizio a eventuali parti conformi.

Fiscalizzazione abusi edilizi: la sentenza del TAR

Lo conferma il TAR Sicilia con la sentenza del 20 ottobre 2023, n. 3084, con la quale ha rigettato il ricorso contro un ordine di demolizione di opere abusive, che avevano determinato l’aumento di superficie e di volumetria, con conseguente incidenza sul carico urbanistico, senza possibilità che l'intervento rientrasse tra quelli di “edilizia libera”, dovendo essere qualificato almeno come ristrutturazione edilizia, con preventivo rilascio del titolo abilitativo.

L’opera aveva anche comportato un cambio di destinazione d’uso, determinando il mancato rispetto dei parametri urbanistici ed edilizi previsti dalla normativa, oltre che la modifica di prospetti e locali e una maggiore volumetria. Tutto ciò, secondo il TAR ha integrato una variazione essenziale in assenza di titolo, tale da legittimare l’ordine demolitorio.

Secondo il ricorrente, prima di ordinare la demolizione dei manufatti abusivi, il Comune avrebbe dovuto verificare e valutare la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della misura ripristinatoria, al fine di evitare un pregiudizio alla staticità dell’edificio.

Le condizioni per la fiscalizzazione degli abusi

Di diverso avviso il TAR: secondo un consolidato orientamento, l’applicabilità della sanzione pecuniaria in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio. Inoltre, l’applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria può essere decisa dall’Amministrazione solo nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico.

La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione, ma, al più, della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive.

In sintesi, la verifica ex art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 va compiuta, su segnalazione della parte privata, durante la fase esecutiva e non dall’Amministrazione procedente all’atto dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.

Quanto all’ipotetico pregiudizio per le opere realizzate in conformità, in disparte il rilievo che il relativo onere probatorio incombe sul privato, la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata, come emerge dalle superiori coordinate ermeneutiche, dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’adozione dell’ordine di demolizione.

Accertamento di conformità: il silenzio diniego e la sospensione dell'ordine di demolizione

Altrettanto infondata è la tesi secondo cui l’Amministrazione non avrebbe potuto ingiungere la demolizione delle opere abusive senza aver prima definito il procedimento per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria. Già precedentemente il Comune aveva comunicato la formazione del diniego per silentium, dunque in data anteriore rispetto all’adozione del provvedimento demolitorio.

Secondo consolidata giurisprudenza l’avvenuta presentazione dell’istanza di sanatoria non determina un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione avversato. In particolare:, l’intervenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, comportando che l’esecuzione della sanzione è da considerarsi solo temporaneamente sospesa . In pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, infatti, il provvedimento di demolizione sussiste e avrà poi una ultrattività nell’ipotesi di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria.

Infine, va osservato che in linea di diritto il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi ritenere già perfezionato il provvedimento negativo da impugnare nel termine ordinario di decadenza.

Peraltro, conclude il TAR, il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende, dunque, superflua una specifica motivazione, risultando sufficiente l’individuazione degli abusi commessi. Nel caso di specie, l’Amministrazione resistente ha riscontrato, previo accertamento della natura abusiva dell’opera in concreto realizzata, l’esecuzione di lavori in assenza del prescritto permesso di costruire e tanto basta per procedere all’adozione dell’ordine di demolizione.