Accesso agli atti di gara: il TAR sulla segretezza dell’offerta

Secondo quanto previsto dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), è automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla procedura di gara di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione”.

Va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, per evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, e consentire ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.

Non solo: la secretazione di parti dell’offerta tecnica non è ammissibile se non ci sono i presupposti previsti dall’art. 98 della proprietà industriale, e l’ostensione integrale della documentazione è funzionale alla conoscenza di elementi che possao essere utilizzati per fare valere i propri interessi nell’aggiudicazione della gara.

Ostensione offerta tecnica: il diritto di accesso agli atti di gara

Ritorna a parlare di accesso agli atti di gara il TAR Lazio, con la sentenza del 14 gennaio 2025, n. 584, con la quale ha accolto il ricorso di un operatore che contestava l’aggiudicazione di una proceudra in favoredi un altro concorrente e la cui offerta era stata in parte oscurata.

Da qui il ricorso per l’ostensione integrale della documentazione di gara costituente l’offerta tecnica non soltanto dell’aggiudicatario , ma anche degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria,.

Nel valutare la questione, il TAR ha sottolineato come l’art. 36 del Codice Appalti 2023, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Accesso agli atti: semplificazione delle proceudre

Prevedendo infatti l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha voluto anticipare la conoscibilità di questi documenti, per consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione ed evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione.

Va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai verbali di gara e agli atti, ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Questa previsione ha il fine di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).

Oscuramento parti offerta: va adeguatamente motivato

L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/2023 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa.

La sentenza del TAR

Nel caso in esame, la SA non ha agito correttamente perché non ha reso disponibili, sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione, i documenti di gara in ossequio a quanto previsto dall’art. 36, co. 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023. La dedotta impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale, infatti, non esimeva l’amministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione che avrebbe potuto essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, come poi avvenuto, senza attendere un’apposita istanza in tal senso.

Illegittimo anche l’oscuramento dei dati, che può riguardare i contenuti dell’offerta in cui siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, nei limiti indicati nell’art. 35, co. 4, d.lgs. n. 36/23.

L’art. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/23 impone che nella comunicazione dell’aggiudicazione “la stazione appaltante o l’ente concedente [dia n.d.r.] anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)”.

La nozione di segreto tecnico/commerciale va intesa secondo quanto previsto dall’art. 98 d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), essendo richiesto che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

È agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta.

Generiche ed immotivate ragioni di segretezza industriale e commerciale appaiono difficilmente riferibili al settore di riferimento (servizi di ristorazione) caratterizzato dalla standardizzazione delle filiere e dei contratti commerciali.

Non solo: la ricorrente, seconda classificata nella procedura di gara, ha comunque espressamente dedotto che la conoscenza delle offerte formulate dall’aggiudicataria fosse necessaria per tutelare in giudizio il proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara.

In definitiva, anche l’omessa integrale ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria è stata giudicata illegittima, considerato che dagli atti di causa non emerge in alcun modo che la stazione appaltante abbia correttamente valutato la sussistenza di segreti tecnici o commerciali tali da paralizzare il diritto di accesso agli atti richiesti.

Il ricorso è stato quindi accolto, con accertamento del diritto di accesso alla documentazione integrale.