Accesso atti di gara: il TAR sulla segretezza delle offerte tecniche

La segretazione dei documenti relativi all’offerta tecnica può essere prevista nel disciplinare di gara, ma va poi sempre puntualmente motivata, senza giustificazioni “vaghe”, né da parte dell’operatore né da parte della stazione appaltante che neghi l’accesso agli atti.

A ribadire la trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica è il TAR Lombardia con l'ordinanza del 7 ottobre 2024, n. 2584, con la quale ha accolto la richiesta di un operatore (escluso da una gara per l'affidamento di una fornitura con posa in opera per non avere raggiunto la soglia minima di punteggio tecnico prevista dal disciplinare) di accesso integrale alla documentazione dell’operatore risultato aggiudicatario.

Ricorso e sospensione feriale dei termini: vale anche per il rito speciale

Nel valutare la questione, il giudice amministrativo ha preliminarmente ammesso il ricorso, ritenuto ammissibile ai sensi dell’art. 36, comma 4 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), che prevede un rito speciale, particolarmente veloce, per la presentazione del ricorso per l’accesso agli atti, che va richiesto entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.

Nel caso in esame la comunicazione era stata inviata a fine luglio, mentre il ricorso era stato depositato quasi un mese dopo.

Sul punto il TAR ha specificato che:

• l’art. 36 comma 3 del codice prevede che nella comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante dà atto delle decisioni assunte sull’eventuale richiesta di oscuramento delle offerte, così come indicata dagli operatori;
• le decisioni di cui al comma 3 dell’art. 36 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. (trattandosi di un sostanziale diniego di accesso), seppure attraverso il particolare rito di cui al successivo comma 4;
• il nuovo rito speciale in materia di accesso per i contratti pubblici, caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a, prevede che il ricorso contro le decisioni sull’accesso deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione;
• anche in questo caso però si applica l’art. 54 del c.p.a., che prevede la sospensione dei termini processuali dal 1° agosto al 31 agosto di ogni anno (comma 2) e la mancata applicazione della sospensione al solo «procedimento cautelare» (così testualmente il comma 3), al pari del resto dell’art. 5 della legge n. 742 del 1969.

Ne deriva che il termine di sospensione feriale si applica pertanto anche ai riti amministrativi speciali, fra i quali quello sull’accesso.

Istanza di accesso a offerta tecnica: quando è legittima

In riferimento alla legittimità dell’accesso, ricorda il TAR che l’istante deve provare la strumentalità e l’indispensabilità dei documenti richiesti ai fini della propria difesa in giudizio, ma non la fondatezza sostanziale della sua pretesa, quindi ne ha diritto a prescindere dall’esito finale della controversia.

Nel merito l’istanza appare fondata: l’art. 35 del vigente codice dei contratti pubblici – che ricalca l’art. 53 del precedente codice (d.Lgs. n. 50 del 2016) – esclude dapprima dall’accesso (comma 4 lettera “a”) le informazioni delle offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, pur specificando però (comma 5) che l’accesso al concorrente è consentito se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Nel caso in esame, il disciplinare di gara stabiliva che:

• non è ostensibile il dato coperto da segreto industriale o commerciale, fermo in ogni caso il diritto di difesa della parte istante;
•  le dichiarazioni di segretezza dei partecipanti devono essere comprovate e motivate, oltre che riferibili ad informazioni aziendali ed esperienze tecnico-industriali che siano segrete, abbiano un valore economico e siano sottoposte a misure adeguate per il mantenimento della segretezza;
• non sono da annoverare fra i segreti tecnici e commerciali gli elementi generici e le giustificazioni stereotipate, apodittiche e tautologiche, oltre che riferite alla globalità indistinta dell’offerta.

Segreto tecnico e commerciale: no a giustificazioni generali e stereotipate

La controinteressata ha depositato una dichiarazione di segretazione dell’offerta riferita a talune parti, con la motivazione che si tratterebbe di “Soluzioni ingegneristiche diverse da quelle proposte nel Bando di gara”, motivo per cui l’Amministrazione ha confermato la segretazione per solo per un criterio dell’offerta tecnica.

Per il TAR, tali affermazioni appaiono generiche, limitandosi al riferimento di “soluzioni diverse”, senza però spiegare con chiarezza perché esse avrebbero dovuto essere coperte da segreto alla luce delle disposizioni di legge e del disciplinare.

Dall’altra parte, la società ricorrente ha dato prova delle proprie esigenze difensive che giustificano l’ostensione dell’offerta dell’aggiudicataria, dato che non è stata ammessa alla fase di apertura delle offerte economiche a fronte del mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo.

Considerato che il ricorso attiene proprio l’attribuzione di tale punteggio, anche con riferimento all’offerta dell’aggiudicataria, senza contare che è stato impugnato anche il provvedimento finale di aggiudicazione, l’istanza di accesso è stata ritenuta legittima, derivandone l’obbligo di ostensione della documentazione completa.