Accesso agli atti: ok se ci sono i presupposti per segnalazione ad ANAC

La presentazione di un'istanza di accesso documentale finalizzata a verificare i requisiti di un operatore è legittima anche quando sia decorso il termine di impugnazione, se sussistono i presupposti per una segnalazione ad ANAC.

Accesso documenti di gara: consentito se riguarda i requisiti di un operatore

Di conseguenza, una Stazione Appaltante deve permettere la consultazione di documenti che possano dimostrare l’illegittimità di un affidamento, come ad esempio un DURC irregolare: lo conferma la sentenza n. 5120/2023 del Consiglio di Stato, con la quale Palazzo Spada ha accolto l’appello di un operatore, che aveva presentato istanza di accesso documentale, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, inerente alla fase di verifica dei requisiti di un operatore, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

La motivazione della richiesta riguardava la possibile perdita, in corso di gara, della continuità nel possesso del requisito di regolarità contributiva. La SA aveva negato l’accesso agli atti richiesti dalla parte ricorrente, rilevando che: “…l’operatore economico aveva comunicato alla stazione appaltante l’intervenuta fusione per incorporazione dodici mesi dopo l’esecuzione dell’operazione societaria e che alla data di presentazione dell’istanza di accesso il termine di impugnazione dell’aggiudicazione era ormai spirato”.

Secondo il TAR, il ricorrente non aveva specificato né la concreta necessità di utilizzo della documentazione, né prospettato l’intento di intraprendere azioni in sede giudiziaria, con conseguente assenza del “…nesso di strumentalità tra documentazione - oggetto di istanza di accesso - e necessità di potersi difendere in giudizio con riferimento agli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

La sentenza del Consiglio di Stato

Di diverso avviso invece i giudici di Palazzo Spada, secondo cui l’iter motivazionale del primo giudice per escludere la sussistenza di un interesse “difensivo” giuridicamente rilevante, si è incentrato essenzialmente sulla ritenuta insussistenza di un giudizio già pendente, nonché sull’impossibilità per l’istante di poterlo avviare, dovendosi ormai ritenere spirati i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore delle controinteressate.

Si tratterebbe di un’affermazione fondata, qualora si fosse trattato di istanza avente a oggetto i contenuti dell’offerta tecnica o economica dell’aggiudicataria, ma non lo è nel momento in cui – come in questo caso - essa riguardava atti relativi alla fase amministrativa della procedura di aggiudicazione e, in particolare, quelli relativi alla verifica del possesso dei requisiti generali in capo all’aggiudicataria.

Sul punto, la più restrittiva disciplina dell’accesso difensivo posta dall’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 trova applicazione, nei soli casi di cui al precedente comma 5, lettera a), ossia qualora l’accesso possa essere di pregiudizio a segreti tecnici e commerciali, ossia esigenze di tutela del know-how. Al di fuori da tali ipotesi, la regola generale di cui all’articolo 24, comma 7, della 241/1990, non può che ritrovare nuova linfa, riespandendosi, come ha avuto modo di chiarire recentemente la giurisprudenza consolidata (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 marzo 2021, n. 4).

In riferimento al decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, l’interesse dell’odierna appellante a conoscere i documenti oggetto di richiesta di accesso, ben poteva essere motivato con altre e più generiche esigenze, come ad esempio appunto la presentazione di una segnalazione all’ANAC,. Infatti dalla semplice lettura dell’istanza di accesso, emerge chiaramente tale esigenza là dove l’interessata ha precisato che: “…qualora dovesse risultare che un appalto è stato aggiudicato ad un’impresa che non ha versato i contributi previdenziali ai propri dipendenti, e che ha trasferito in corso di gara il proprio ramo d’azienda ad un altro soggetto al fine di eludere le relative conseguenze sulla partecipazione alla gara, vi sarebbero molteplici iniziative esperibili; prima fra tutte, la segnalazione della vicenda ad ANAC”.

Procedure di gara e accesso civico

Inoltre, le disposizioni dell’articolo 5 del d.lgs. n. 33/2013 si applicano per giurisprudenza pacifica anche agli atti delle procedure di gara, non potendosi invero escludere una generale esigenza di trasparenza in ordine alle modalità di affidamento delle commesse pubbliche e non ostandovi alcuno degli interessi preclusivi di cui al successivo articolo 5-bis del medesimo decreto.