Accesso all'offerta tecnica: il Consiglio di Stato sul segreto commerciale

Ai fini della limitazione del diritto di accesso da parte di un concorrente agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non basta affermare che essi attengono al know how aziendale, ma deve sussistere un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva.

In mancanza di questi requisiti e condizioni, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti.

Accesso agli atti di gara: la segretezza  dell'offerta tecnica va motivata

Ribadisce un fondamentale principio in materia di accesso agli atti di gara la sentenza del Consiglio di Stato del 15 ottobre 2024, n. 8257, con la quale Palazzo Spada ha respinto l’appello dell’aggiudicataria di un accordo quadro che aveva richiesto l'oscuramento della propria offerta tecnica nelle parti che costituivano segreto commerciale.

In particolare, l'azienda aeva richiesto la riforma della sentenza del TAR che, nel merito, non aveva accertato il diritto del concorrente ad ottenere l’accesso a tutta la documentazione richiesta, ma aveva ordinato alla stazione appaltante di motivare puntualmente le ragioni per cui ha ritenuto sussistenti segreti tecnico-commerciali, coerentemente con la disciplina sull’accesso delineata all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Per il Consiglio, il giudice di primo grado ha fatto una corretta interpretazione della normativa e dei principi in materia: l’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) esclude dall'accesso ai documenti quella parte dell'offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l'insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how.

È necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti.

La particolare voluntas legis, consona al contesto concorrenziale, è quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Esattamente quanto, in sostanza, statuito dal TAR, che ha fatto piena applicazione di questi principi, laddove ha rilevato “la mancanza di una motivata valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso agli atti richiesti”.

L’art. 53 del d.lgs. 50/2016, è volto a perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto; ciò in quanto la disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il TAR, conclude Palazzo Spada, ha quindi imposto un obbligo di riesame non escludendo che possano venire in rilievo anche segreti di carattere commerciale, ma essi devono essere effettivi e comprovati, motivo per cui l’appello è stato respinto.