Affidamenti fuori dalla procedura di gara: per ANAC sono illegittimi

Gli affidamenti aggiuntivi al di fuori della procedura di gara sono illegittimi: lo ha ribadito ANAC, con l'atto del Presidente dell'8 marzo 2022, prot. n. 1838.2020, a seguito della segnalazione ricevuta proprio sulla possibile illegittimità della procedura di affidamento di una concessione per la gestione di un centro sportivo effettuata da una Stazione appaltante.

Illegittimità degli affidamenti aggiuntivi: interviene l'ANAC

In particolare, un Comune aveva approvato la realizzazione di due campi sportivi non ricompresi nell’originaria concessione, con subingresso di un terzo soggetto e senza verificarne il possesso dei requisiti generali e speciali. In più, l'aggiudicatario del servizio ha precisato che la lettera d’invito prevedeva che i concorrenti nell’offerta tecnica indicassero, oltre al progetto di gestione anche i possibili sviluppi degli impianti stessi e che essendo la gara caratterizzata dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la costruzione dei campi legittimava la proposta migliorativa del progetto di gestione e implementazione del patrimonio impiantistico esistente.

Offerta migliorativa non deve discostarsi dalle prestazioni richieste

Sul punto, ANAC ha invece precisato che nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa vi è la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis. In particolare l’art. 23, comma 15 del d. lgs n. 50/2016 (Codice dei Contratti) stabilisce che le proposte migliorative possono essere marginalmente integrate dall’appaltatore nella sua proposta, esclusivamente nell’ambito delle prestazioni che configurano l’oggetto del bando, senza sconfinare al di fuori di esso.

Come spiega l'Autorità, la questione, presuppone la necessità di definire la differenza tra proposte migliorative e varianti, tenuto conto di quanto disposto dall’articolo 95, comma 14 del d. lgs 50/2016, il quale riconosce all’amministrazione il potere di autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti, a determinate condizioni stante che l’ordinamento distingue le migliorie rispetto al progetto posto a base di gara dalle varianti vere e proprie:

• le soluzioni migliorative attengono a quegli aspetti del progetto che se introdotti possono renderlo meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche essenziali
• le varianti, invece, consistono in vere e proprie modifiche al progetto, la cui ammissibilità è rimessa alla stazione appaltante.

In conclusione, la potenziale redditività, il grado e l’intensità e delle modifiche genericamente introdotte come migliorie nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, consistenti nella realizzazione e nella successiva gestione dei campi, autorizzate dalla stazione appaltante senza la preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara per distinguere gli interventi migliorativi dalle varianti, è tale da far ravvisare la sussistenza di una variante non consentita dalla normativa vigente.

Verifica dei requisiti

Inoltre la S.A. non ha ottemperato alle prescritte verifiche dei requisiti di ordine generale, tecnico professionali ed economico finanziari di cui agli artt. 80 e 83 del Codice in capo alla società chiamata alla realizzazione e della gestione dei campi, nell’erroneo convincimento che tale adempimento non fosse dovuto per effetto dell’affiliazione della stessa alla concessionaria, in capo alla quale è stata accertata la sussistenza dei requisiti all’atto dell’affidamento, essendo il rapporto concessorio “sempre e comunque” intercorrente tra il Comune e la titolare del contratto.

Come spiega ANAC, l'amministrazione comunale non era esente dall’effettuare le verifiche previste dall’art. 80 del d. Lgs n. 50/2016 per quanto concerne il possesso dei requisiti di ordine generale sul soggetto gestore di parte della concessione diverso dall’aggiudicatario, dovendo acquisire certezza della sua idoneità a contrarre con la pubblica amministrazione.

Per quanto concerne il controllo dei requisiti di partecipazione negli affidamenti di concessioni, l’art .172 del d. lgs. 50/2016 dispone che “le stazioni appaltanti verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità economico finanziaria dei candidati o degli offerenti... Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”.

Affiliazione non è ammessa

Nel caso in esame, l’affidamento ex post della realizzazione e della gestione dei campi ha impedito in concreto alla S.A. di verificare le capacità tecniche - professionali ed economico – finanziarie del soggetto terzo realizzatore e gestore. Il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis dichiarati dalla sola concessionaria nella fase dell’affidamento non possono valere anche per l’associata, considerato che tale forma di unione per contrattare con la pubblica amministrazione non trova riscontro nel Codice dei contratti: l'art. 83, comma 8, ammette ai fini della partecipazione alle gare le RTI, quale forma di unione temporanea di operatori economici in cui la mandataria può dichiarare di essere in possesso, essa sola, di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis e non già l’affiliazione.

Il Consiglio quindi, ai sensi dell’art. 21 del vigente Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici” ha quindi richiamato l’amministrazione comunale all’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di contratti pubblici di cui al Codice dei contratti e dei principi posti a tutela della trasparenza e della concorrenza nelle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

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