Affidamento diretto o gara? La differenza sta in un bando

Nel caso di affidamento diretto, la SA non solo non è tenuta a indire una gara per individuare un operatore economico, ma questo non configura il reato di turbativa del procedimento amministrativo. Lo ribadisce ancora una volta la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 7264/2022 della VI sez. Penale

Affidamento diretto non prevede gara e quindi selezionie

Nel caso in esame, l’accusa sosteneva di essere in presenza di reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, perché il ricorso all'affidamento diretto sarebbe stato distorto, quale mezzo per consentire di liquidare lavori già parzialmente svolti da una impresa legata a quella aggiudicataria. Secondo il PM, alla nozione di "contenuto del bando o di altro atto equipollente" di cui all'art. 353-bis del codice penale dovrebbe, inoltre, essere ascritto qualsiasi atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, anche alternativo al bando di gara.

La sentenza della Corte di Cassazione

Di diverso avviso la Corte di Cassazione che ha distinto tra l’art. 353 e l’art. 353-bis del codice penale:

• il primo configura come reato l’impedimento della gara o il suo turbamento;
• il secondo, rubricato “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” ritiene che il reato sussista quando si è in presenza di una gara, anche se informale, in caso di procedimento amministrativo di scelta del contraente. Tale reato in particolare si realizza con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando e a condizionare le modalità di scelta del contraente.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai sensi dell’art. 353-bis del codice penale, deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione. Si è in presenza di reato quando esiste una condotta volta a perturbare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” come ad esempio un bando in cui sono specificati le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione per compiere una comparazione valutativa tra più soggetti, oppure quando esiste un atto che assolva alla stessa funzione.

Nel caso di affidamento diretto, questi elementi non esistono: esso avviene in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema prefigurato dalla normativa di riferimento.

Il reato di turbativa del procedimento di affidamento

Come spiegano gli ermellini, richiamando l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, il delitto di turbata libertà di scelta del contraente non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara. Questo principio, pur non incontrastato, è stato affermato a più riprese e recentemente proporio la stessa VI sezione della Corte ha affermato che in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'art. 353-bis cod. pen.:

• a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
• b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale;
• c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.

In assenza di bando o di un documento che possa configurare l’esistenza di una gara, non si è in presenza di turbamento di procedimento amministrativo: il ricorso è stato quindi respinto, assolvendo gli imputati dal reato di turbata libertà nella scelta del contraente.

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