Affidamento diretto tra MIMS, Consiglio di Stato e Cassazione

Di particolare interesse, per l’autore, il parere MIMS n. 1153/2022 con cui il Ministero sembra ammettere l’utilizzo del MEPA anche oltre i rigidi schemi delle funzioni in esso previste, in risposta ad un quesito sulla possibilità di sfruttare la funzione RDO finalizzata ad una semplice richiesta di preventivi.

Il Parere del MIMS

Quesito: Secondo alcune correnti di pensiero, per svolgere procedure entro i limiti d’importo previsti dalla L. 108/21 Semplificazioni bis per l’affidamento diretto, sarebbe possibile utilizzare l’RdO MEPA per effettuare una ricerca di preventivi. Nello specifico, in tal caso, gli atti amministrativi della pratica d’acquisto conterrebbero, nell’oggetto, la dicitura “affidamento diretto previa indizione di un’RdO sul MEPA” oppure “affidamento diretto previa acquisizione informale di offerte tramite RdO MEPA”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante tale prassi non è corretta poiché rischia di confondere, tra loro, le seguenti due distinte procedure diversamente normate:1 – l’affidamento diretto mediato con cui vengono reperiti, quale best practice, due o più preventivi (Es.: tramite email o PEC ma non con RdO MEPA) col migliore dei quali si perfeziona l’acquisto tramite una Trattativa Diretta MEPA, finalizzata a spuntare un ulteriore miglioramento del prezzo;2 – l’RdO MEPA che è invece una procedura negoziata a tutti gli effetti, molto più formale nonché subordinata a precipue regole (Es.: l’obbligo di dover a priori formalizzare il criterio di aggiudicazione, l’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta, l’avviso di avvio e termine di procedura sopra gli € 40.000 + IVA ai sensi dell’art. 1 delle L. 120/20 e smi etc.).L’impossibilità d’utilizzo dell’RdO MEPA per la mera acquisizione di preventivi, finalizzati al successivo affidamento diretto, parrebbe condivisa dalla recente sentenza del TAR Sicilia di Palermo – Sez. III, n. 1892 dell’11/06/2021 con la quale, il giudice amministrativo, è intervenuto su un contenzioso vertente proprio tale argomento. In sintesi: è corretto oppure no utilizzare l’RdO MEPA quale semplice richiesta di preventivi finalizzati ad un successivo affidamento diretto, perfezionato tramite stipula della medesima RdO, negli acquisti al di sotto degli importi previsti dall’art. 1, lett. a) dalla L. 120/20 e smi?

Risposta: Con riferimento a quanto richiesto, si ritiene che (entro le fasce di importo che consentono l’affidamento diretto) non sia precluso richiedere preventivi anche tramite Mepa o altro mercato elettronico. Resta fermo che, se trattasi di semplice richiesta di preventivi cui seguirà una trattativa diretta, la procedura non sarà inquadrata come procedura negoziata, bensì come affidamento diretto. Si ricorda che, al di là dello strumento di acquisto e di negoziazione prescelto, la stazione appaltante dovrà rendere chiaro in determina a contrarre quanto previsto all’art. 32, comma 2 del Codice e rispettare le regole della procedura prescelta, ai sensi del decreto semplificazioni e ss. mm. ii.

RDO e richiesta di preventivo

Mentre il quesito pone una domanda specifica, chiara, ovvero se sia possibile utilizzare la RDO (richiesta di offerta) per chiedere preventivi (che tecnicamente dovrebbero essere una richiesta di informazioni, quella che nel privato chiamano “RFI -Request for information”), la risposta si limita a precisare che non si ritiene precluso l’uso del MEPA (senza precisare tramite quali strumenti) per chiedere preventivi ma che comunque “Resta fermo che, se trattasi di semplice richiesta di preventivi cui seguirà una trattativa diretta, la procedura non sarà inquadrata come procedura negoziata, bensì come affidamento diretto”, facendo intendere correttamente che lo strumento formalizzante l’affidamento diretto sia la Trattativa Diretta. Diversamente, la risposta del MIMS dovrebbe essere interpretata nel senso che dopo una RDO sia necessario avviare una TDI, cosa che -ovviamente -risulta di difficile comprensione.

Preventivo oppure offerta?

E’ un problema di equivoco sia terminologico che di sostanza. Si insiste nel voler chiamare preventivo l’offerta e a sottoporre il primo ad una procedura i cui crismi sono concepiti, per l’appunto, per valutare la seconda. Così che gli operatori del settore, sia lato Stazione appaltante, sia quelli di mercato, confondono l’affidamento diretto (puro) con le procedure comparative (mediato), che non sono gare - secondo la giurisprudenza maggioritaria -  pur mantenendo elementi del confronto competitivo, e queste ultime con la procedura negoziata vera e propria (senza bando ex art. 63), il tutto sullo sfondo dei decreti semplificazione che avrebbero voluto accelerare gli acquisti nell’era dell’emergenza e invece hanno dato un gran da fare alla giustizia amministrativa di primo e secondo grado.

La distinzione tra preventivo e offerta si ricollega alla differenza che intercorre tra affidamento senza gara o senza comparazione (affidamento diretto puro; ex art. 36 co 2 lettera a) del Codice) dall’affidamento comparativo/mediato/temperato (ex art. 36 co 2 lettera b), o lettera a) del Codice con auto vincolo alla comparazione) cioè quello che individua il contraente attraverso un percorso valutativo sorretto da precise regole di partecipazione (Disciplinare, capitolato, requisiti di ammissione, criterio di valutazione delle offerte) e conseguentemente da norme espressione dei principi comuni ex art. 30 o addirittura avvalendosi di clausole aventi portata generale (vedi criterio di aggiudicazione OEPV) anche laddove non obbligatorie. Offerta è, ovviamente, anche quella che passa per la procedura negoziata senza bando o per le procedure ordinarie.

L'intervento della Corte di Cassazione

Soccorre, in buona parte, alla tesi sopra esposta, la Corte di Cassazione (pen. Sez. VI 16 febbraio 2022, n. 5536) che nell’esaminare il reato di turbativa d’asta ai sensi dell’art. 353-bis del Codice penale, nell’ambito di un affidamento diretto, identifica quelli che potremmo definire le figure sintomatiche dello stesso. Tale delitto è configurabile se: la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale.

L'intervento del Consiglio di Stato

In ultimo, risulta di interesse per la questione sopra trattata il recentissimo arresto del CDS n. 1108 del 15 febbraio 2022. Sul tema il Giudice di secondo grado ha evidenziato quanto segue:

• “il ricordato decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia.”;
• “per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto - che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 - ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture”, ribadendo che “il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).” Ciò in quanto, “come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b)…il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante.”

Il fatto che, come precisato dal Consiglio di Stato, l’affidamento non debba essere necessariamente preceduto da un confronto competitivo (riferendosi, dunque, all’affidamento diretto di tipo mediato/comparativo) non esime il RUP /Stazione Appaltante dal dare conto in motivazione delle ragioni sulla scelta del contraente. Motivazione che deve necessariamente conformarsi ai canoni dell’art. 3 L. 241/1990 e dei relativi principi, richiamati anche nella disciplina codicistica all’art. 30.

Dunque, una corretta interpretazione dell’istituto “affidamento diretto” non dovrebbe portare mai a scegliere tra due opposti: da una parte l’affidamento senza motivazione, inconcepibile e inammissibile dal nostro ordinamento giuridico nell’ambito dei contratti pubblici; dall’altra l’affidamento tramite confronto competitivo, ipotesi che la legge indica solo all’art. 36 co 2 lettera b) del Dlgs 50/2016, ma che la prassi ha portato ad applicare anche per importi inferiori alla soglia di rilevanza nazionale provocando talvolta un detrimento in termini di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.