Affidamento diretto non esula dalla rotazione degli appalti

La possibilità di procedere con un affidamento diretto per incarichi con importi sotto i 40mila euro non esula le stazioni appaltanti dall’applicazione del principio di rotazione. Lo ha ribadito, ancora una volta, il presidente di ANAC, l’avv. Giuseppe Busia, che con l’atto del 21 dicembre 2021 è intervenuto in merito ad alcune anomalie riscontrate nell’affidamento di servizi da parte di un’amministrazione comunale.

Affidamenti diretti e rotazione incarichi: l'atto del Presidente ANAC

Il caso riguarda la possibile violazione delle norme sugli affidamenti da parte di un'amministrazione comunale, in riferimento agli incarichi affidati alle stesse società almeno dal 2013 in poi. La Stazione Appaltante aveva previsto che si potesse prescindere dalla richiesta di pluralità di preventivi, trattando direttamente con un interlocutore nel solo caso di servizi e forniture il cui importo di spesa non fosse superiore ai 40mila euro.

Il Comune ha anche provveduto all’assegnazione di incarichi annuali, in modo tale da poter svincolarsi facilmente nel caso di insoddisfacente espletamento del servizio e da poter conseguire una ragionevole rotazione, tenuto conto dell’esigenza dei funzionari interni di avere un punto di riferimento affidabile e di fiducia.

Le attività di programmazione delle Stazioni Appaltanti

Sulla questione, il Presidente ha preliminarmente svolto alcune considerazioni in tema di programmazione: l’art. 21, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi … nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico – finanziaria degli enti”. Il sesto comma, poi, prosegue statuendo che “Il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali contengono gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000,00 euro”.

Sebbene l’operatività di tale previsione normativa sia stata posticipata, per i servizi e le forniture, al biennio 2019 – 2020 dal decreto MIT n. 16 gennaio 2018, n. 14, ANAC sottolinea che già il D.P.R. 207/2010, all’art. 271, prevedeva che “Ciascuna amministrazione aggiudicatrice può approvare ogni anno un programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi relativo all’esercizio successivo”.

La programmazione rappresenta non solo un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, per la valutazione delle strategie di approvvigionamento, per l’ottimizzazione delle risorse e per il controllo delle fasi gestionali, ma è anche espressione comunque dei più generali principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa. In altri termini, la fase della programmazione appare funzionale a garantire una visione d’insieme dell’intero ciclo di realizzazione dell’appalto, migliorando le chance di un’efficiente gestione dello stesso,

Anche nelle Linee Guida n. 4 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018, è stato ribadito che al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripetizione dell’affidamento nel tempo.

Nel caso in esame, trattandosi di servizi perfettamente prevedibili e ricorrenti nell’arco di 10 anni, la Stazione Appaltante non ha effettuato una corretta programmazione pluriennale e ha di fatto parcellizzato degli affidamenti la cui tipologia avrebbe imposto la valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (art. 36, comma 2, lett. b, d.lgs. 50/2016 ma, negli stessi termini, anche l’art. 125, comma 11, del d.lgs. 163/2006 applicabile ratione temporis).

Tramite la programmazione si sarebbe garantita una maggiore concorrenzialità attraverso la previsione di una procedura di gara per lo svolgimento dei servizi in un più ampio lasso di tempo, consentendo così il rispetto dei principi generali della contrattualistica pubblica tra cui la consultazione di un maggior numero di operatori economici.

Il principio di rotazione

Il modus operandi ha oltretutto portato a una sistematica violazione del principio di rotazione. L’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 infatti specifica che:

• “L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”;
• nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, le stazioni appaltanti possono procedere “mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.

Partendo dal presupposto che non è più necessario, in tali casi, che l’affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale e che è invece rimessa ad una diretta individuazione della S.A. la scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto, non può tuttavia affermarsi che essa abbia una totale libertà di movimento, perché è tenuta al rispetto dei principi specifici dettati, in riferimento ai contratti sotto soglia, dall’art. 36, comma 1, del Codice, tra cui per l’appunto il principio di rotazione.

Nel caso di affidamento diretto privo di confronto competitivo, il principio di rotazione viene in rilievo come “rotazione degli affidamenti”, nel senso che la S.A. sarà tenuta a ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente il contratto. Per di più, in tutti i casi in cui la S.A. intenda derogare al suddetto principio, è richiesto un onere motivazionale stringente alla stregua del quale quest’ultima dovrebbe quanto meno illustrare le ragioni per cui non risultino alternative praticabili al nuovo affidamento al precedente operatore economico, oppure che le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica.

Alla luce di quanto considerato, ANAC ha raccomandato alla Stazione Appaltante una maggiore attenzione alla programmazione degli interventi e una valutazione più puntuale dei principi generali dell’ordinamento, onde evitare una reiterata e sistematica violazione del principio di rotazione.