Affidamento diretto: perché non è una procedura di gara?

La mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Affidamento diretto: non si può qualificare come procedura di gara

È questo il principio affermato dal TAR Campania, con la sentenza del 4 febbraio 2025, n. 909, che ha respinto il ricorso di un operatore economico, classificatosi secondo nella graduatoria per l’assegnazione di un affidamento diretto effettuato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del d.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

Il ricorrente aveva partecipato alla raccolta preventivi avviata dalla SA, con selezione dell’OE sull criterio del miglior rapporto qualità prezzo e si era classificato secondo.

Aveva quindi impugnato la determina di assegnazione del servizio specificando che:

• buona parte dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario risultava oscurata, impedendone una verifica adeguata, in violazione del principio di trasparenza e del diritto di accesso agli atti, come disciplinato dagli artt. 35 e 36 del d.Lgs. 36/2023;
• l’attribuzione dei punteggi era affetta da illogicità manifesta e disparità di trattamento, in violazione dell’art. 108 del Codice Appalti;
• il provvedimento di aggiudicazione sarebbe stato illegittimo in quanto adottato in violazione dell’art. 17, comma 2 del D. Lgs. 36/2023, secondo cui “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.”

Ha quindi chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno per la perdita della possibilità di aggiudicarsi il servizio.

Accesso agli atti: termine per il ricorso

Preliminarmente il TAR ha ritenuto il ricorso sull’accesso agli atti irricevibile in quanto tardivo: ai sensi dell’art. 36 d. Lgs 36/2023, comma 4, “4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

Nel caso di specie, il ricorso è stato depositato quando il termine acceleratorio dei dieci giorni previsto dalla normativa di riferimento sopra menzionata, era già decorso.

Affidamento diretto: criteri di selezione degli OE

In riferimento alla qualificazione dell'appalto, il TAR ha ricordato che sulle procedure di affidamento diretto, secondo quanto disposto dal d.Lgs. n. 36/2023 la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).

Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

L’art. 50, c. 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140mila euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.

Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.

Non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.Lgs. n. 36/2023, in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

La sentenza del TAR

Nel caso in esame, la SA ha operato nel rispetto di questi principi: è stato infatti pubblicato un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 da espletarsi su piattaforma digitale per individuare un OE con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

L’amministrazione infatti ha:

• deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali ha proceduto a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno;
• specificato le modalità di valutazione, con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
• non ha violato i criteri a cui si è autovincolata.

Consolidata poi è la giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica”.

In conclusione il ricorso è stato respinto, in quanto irricevibile in riferimento all'accesso agli atti sull'offerta tecnica oscurata e infondato per la restante parte, con piena legittimità dell'operato della SA.