Affidamento diretto puro e mediato: persiste la confusione

Nel riprendere gli esiti della recente sentenza del TAR Venezia (n. 132/2022) non sfugge la perdurante confusione - dovuta soprattutto alle modifiche apportate dal DL 32/2019, convertito in L. 55/2019 -che attanaglia tutto il settore del cd “sottosoglia” comunitario. Sembra un paradosso, ma proprio nella fascia di valore che il legislatore avrebbe voluto semplificare e snellire - fermo restando la cornice dei principi generali in materia - al fine di rendere più agevoli le procedure di scelta del contraente, persiste una giurisprudenza non sempre univoca e una dottrina altrettanto contraddittoria.

Sottosoglia: da negoziata ad affidamento diretto "temperato"

E mentre prima che il c.d. decreto “Sblocca cantieri” trasformasse la procedura negoziata sottosoglia in affidamento diretto “temperato” la linea di confine tra affidamento diretto e procedure concorrenziali pareva ben definita, l’attuale contesto normativo sembra invece assai lontano da quel principio di certezza del diritto che dovrebbe contraddistinguere e permeare il settore della contrattualistica pubblica.

Andiamo con ordine. L’attuale filone giurisprudenziale, con una dottrina maggioritaria al seguito - seppur non monolitica -  distingue tra:

• Affidamento diretto puro: ex art. 36 comma 2 lett. a) D.lgs. 50/2016 per importi fino ad euro 40.000 e art.1 comma 2 lett. a) Legge 11 settembre 2020, n. 120 per importi fino ad euro 139.000 (fino al 30.6.2023).
• Affidamento diretto mediato/temperato: ex art. 36 comma 2 lett.b) D.lgs. 50/2016 per importi da 40.000 e fino alle soglie UE (attualmente il DL 76/2020 e 77/2021 prevedono, per la fascia 139.000 – soglie UE, la procedura negoziata senza bando ex art. 63 del Dlgs 50/2016).

Affidamento diretto puro o mediato?

Pare evidente, come nel caso scrutinato dal TAR veneto e come in altri contenziosi precedenti, che la maggior parte delle Stazioni appaltanti preferisca procedere tramite affidamento diretto “mediato”, ovvero concorrenziale, anche nel range che consentirebbe, invece, un affidamento diretto puro. La scelta sarebbe dettata da una esigenza di maggior garanzia in ordine alla selezione, ovvero da una maggior trasparenza e obiettività nell’affidamento.

Così, a parer nostro, non se ne esce. Intanto riteniamo – come già sostenuto da autorevoli interpreti - che una distinzione tra affidamento diretto “puro” e affidamento diretto “mediato” sia una mera creazione dottrinale (ahinoi, oramai anche giurisprudenziale). L’affidamento diretto è uno solo. O meglio, è uno ma contraddistinto da un differente grado di formalità e procedimentalizzazione nella scelta del contraente, laddove quello “mediato” altro non è che una replica, in sostanza, della ex procedura negoziata sottosoglia, potendo questa svolgersi senza i rigidi vincoli procedurali previsti per la negoziata ex art. 63 del Dlgs n. 50/2016.

La dicotomia affidamento diretto puro-mediato

La dicotomia “puro-mediato” (dove puro = no preventivi; mediato= preventivi) è, a parer nostro, del tutto erronea e fuorviante. Nel senso che è impensabile, giuridicamente, un affidamento sic et simpliciter privo di qualsivoglia motivazione. E’ la stessa disposizione normativa, sia in via ordinaria (art. 36 co 1 Dlgs 50/2016) sia in ambito emergenziale (DL 77/2021) a rimarcare l’esigenza del rispetto dei principi comuni ex art. 30 del Codice dei Contratti. Dunque, anche se non si procede tramite comparazione di offerte è imprescindibile dare conto del rispetto dei suddetti principi derivanti dalla cornice generale fissata dalla L. 241/1990. In concreto, l’affidamento “puro” può certamente prevedere un confronto di preventivi. Un confronto che, si badi bene, non coincide con la comparazione/negoziazione tra i preventivi. Il preventivo, oggi diffusamente confuso con l’offerta, ha fini solo istruttori e di verifica del mercato, a titolo di benchmark, ovvero di “parametro -riferimento”. I preventivi vengono raccolti in modo asincrono e a titolo di indagine di mercato e non quale richiesta di offerta sullo specifico progetto/Capitolato tecnico. Il preventivo serve a riscontrare quali condizioni, a quali costi, con quali tempi e con quali modalità una data prestazione viene eseguita in un dato mercato di riferimento. Per poi, solo successivamente, avviare una Trattativa Diretta con l’operatore ex ante scelto e negoziare – al fine di formalizzare - l’affidamento “blindando” le specifiche contrattuali/tecniche e prestazionali della commessa. Secondo questa prospettiva, la raccolta dei preventivi coinciderebbe sostanzialmente con la consultazione di listini o di offerte pubbliche (es. i cataloghi MEPA). C’è sì una valutazione, c’è un confronto, ma non di carattere comparativo -competitivo. E’ la norma a consentirlo (art. 36 co 2 lettera a, ma anche le softlaw con le Linee guida ANAC n.4) dove prevede che l’affidamento avviene anche senza consultazione ma nel rispetto dei principi. Anche senza consultazione significa che il RUP è svincolato dal far concorrere più operatori, ma non dal dare conto della scelta. (Che altrimenti risulterebbe arbitraria).

Affidamento diretto puro: cos'è?

In sintesi, la purezza non deriva dall’assenza o meno di una “consultazione”, ma dalla natura, reale e sostanziale, di quest’ultima. Che sarà informale, ovvero avente i caratteri di indagine preliminare -esplorativa nel caso di affidamento puro; formale invece – quindi scandita da una procedura concorrenziale attenuata e semplificata rispetto alla procedura negoziata -nel caso di affidamento mediato. Tanto che il legislatore ha previsto, per tale tipologia di procedura, la possibilità di adottare una unica determina a valle della selezione (art. 32 Dlgs 50/2016).  

Solo con l’introduzione dell’affidamento “temperato” è imposto al RUP di far competere più operatori sulla base di criteri quali-quantitativi definiti seppur con possibilità di derogare ai rigidi vincoli dell’art. 95 e 97, ma sempre con la previsione di un criterio selettivo oggettivo e conforme vuoi rispetto al minor prezzo, vuoi rispetto al miglior rapporto/qualità prezzo.

Casi pratici

Per aiutare a comprendere, proviamo a fare alcuni esempi pratici tali da rendere meno “auto-referenziali” le suddette considerazioni.

Fabbisogno: acquisto di n. 10 smart TV. Spesa stimata: 5.000,00 + IVA.

Procedura percorribile, fermo restando la possibilità di ricorrere sempre alle procedure ordinarie da conciliare con l’economicità della procedura:

1. Affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a; DL 77/2021)
2. Affidamento ex art. 36 co 2 lettera b)

Nella ipotesi 1) potrò verificare i costi da cataloghi, es. MEPA, chiedere ad uno o più dei fornitori abilitati al catalogo di inviarmi un preventivo con maggiori dettagli sul prodotto. Procedere con ODA o Trattativa Diretta. Avrò realizzato un affidamento diretto “puro”, ma sostenuto da una relazione istruttoria in ordine alla congruità e ad una preventiva analisi -seppur ristretta - del mercato di riferimento. Ho chiesto dei preventivi ma non li ho “comparati” tra loro in un comune sistema di regole. Tanto che, a valle di tale ricerca, ho dovuto comunque avviare una procedura di negoziazione, ovvero la Trattativa Diretta o, comunque di conferma delle condizioni tramite ODA. La relazione istruttoria conterrà le ragioni per cui si ritiene congruo e conveniente il fornitore “A” prescelto, non rispetto al fornitore “B” o “C”, ma rispetto al fabbisogno che era stato precedentemente identificato.  E l’eventuale o eventuali preventivi/listini citati, fungeranno da “nutrimento” alla motivazione. La procedura è trasparente, perché si dà conto della scelta; è rispettosa della concorrenza (attenzione, non è  concorrenziale/competitiva) perché si dà conto del principio di rotazione o, in caso di deroga, si potranno spiegare le ragioni per cui si ritiene di discostarsene; la procedura è economica, perché si da conto di un costo non spropositato ma in linea con i parametri di mercato. E’ logico che, se si vuole ottenere un “di più” rispetto ad una base prefissata (base d’asta), l’ipotesi che segue appare più confacente.

Nella ipotesi 2) avrò predisposto un capitolato tecnico, previsto i singoli costì e il totale a base di gara, identificato i prodotti in modo univoco oppure le specifiche tecniche e gli eventuali elementi qualitativi da porre in comparazione. Al di là della previsione di specifici pesi e punteggi, come avviene in caso di procedura negoziata da aggiudicare tramite OEPV, la giurisprudenza – (non senza criticità in ordine al possibile contenzioso, aggiungiamo noi) - sembra ammettere la previsione di una mera elencazione di preferenze in ordine decrescente purché in coerenza con la logica del criterio qualità/prezzo. Guai a chiamare tale procedura “gara”, anche se, eccetto le formalità e i vincoli alle disposizioni codicistiche di dettaglio -di confronto competitivo infine si tratta. La motivazione del RUP, in questo caso, non è altro che una proposta di aggiudicazione a seguito di un iter meccanico di selezione del contraente. L’affidamento è diretto perché non passa per lo schema della “gara” in senso tecnico quale insieme di fasi procedimentali strettamente collegate tra loro ma con piena libertà in ordine alla forma. Ma la scelta finale, ovvero l’aggiudicazione, sarà il risultato di una graduatoria ottenuta a valle di una comparazione con regole già predefinite.

Conclusione

In conclusione, esiste solo l’affidamento diretto, in contrapposizione alla procedura negoziata senza bando. Il primo, poi, si suddivide in un due sub-specie, quella dell’affidamento diretto realizzato tramite indagini esplorative o ricerche preliminari (listini, preventivi ma non in comparazione tra loro, offerte pubbliche, altri affidamenti da parte di altre SA) e quella dell’affidamento diretto “competitivo”, in quanto realizzato a valle di un procedimento concorrenziale nel rispetto dei principi ex art. 30 e delle clausole Dlgs 50/2016 espressione di tali principi.