Affidamento diretto: la valutazione delle esperienze pregresse

Il supporto giuridico del MIT è tornato a parlare di affidamento diretto e questa volta lo fa per fornire alcuni importanti chiarimenti sulla discrezionalità delle stazioni appaltanti nella valutazione delle c.d. “esperienze pregresse”, previste ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. a) e b), del d.Lgs. n. 36/2023.

Valutazione esperienze pregresse e affidamento diretto: la discrezionalità della SA

Si tratta di chiarimenti resi che il MIT ha reso con il parere del 26 luglio 2023, n. 2192 a una Stazione Appaltante, che aveva evidenziato come nella relazione di commento al nuovo Codice dei Contratti, il Consiglio di Stato abbia parlato di “esperienze idonee” piuttosto che di “esperienze analoghe” come invece indicato nel D.L. n. 76/2020, ampliando il margine valutativo non solo ad ambiti strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.

Il dubbio attiene le modalità con cui ampliare le proprie valutazioni nella ricerca degli operatori sul MEPA, filtrando così gli OE:

• per i beni e i servizi, utilzzando il campo “fatturato medio annuo”, per cui digitando il valore minimo pari all’importo a base dell’affidamento diretto, l’individuazione di una ditta con “esperienze idonee” è implicita ed inconfutabile.
• per i lavori facendo emergere che, l’OE individuato, sia munito di un’attinente SOA.
• in caso di possesso dei soli requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010, facendo ricorso all'autocertificazione richiesta dal MEPA, sulle attività svolte in precedenza dall'operatore.

La risposta del MIT

Il MIT ha confermato che la formulazione dell’art. 50, comma 1, lett. a) e b) ha ampliato i margini valutativi della stazione appaltante rispetto all’analogo requisito introdotto dall’art. 1 del D.L. 76/2020, che obbligava a comprovare il possesso di pregresse e documentate esperienze “analoghe” a quelle oggetto di affidamento.

Come si evince dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato, laddove si richiamano le attività precedenti dell’Operatore Economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara, ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento, la ratio sembra porre l’accento non tanto sul dato del fatturato generale, quanto sulla tipologia di attività svolta dall’operatore economico.

In ogni caso rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante valutare le modalità con cui devono essere documentate le idonee esperienze pregresse.

Anche negli affidamenti diretti la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di individuare gli operatori economici tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante: l’individuazione dell’operatore economico rimane infatti “discrezionale”, come si desume dalla definizione di affidamento diretto fornita dall’art. 3, comma 1, lett. d), dell’Allegato I.1 ai cui sensi l’affidamento diretto è “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Le ulteriori richieste agli operatori

Per i contratti di servizi e forniture è inoltre facoltà della stazione appaltante richiedere all’affidatario, in aggiunta alle pregresse esperienze idonee, il possesso di requisiti di ordine speciale secondo quanto previsto dall’art. 100 del d.Lgs. 36/2023.

Per quanto attiene ai contratti di lavori, la disposizione deve essere letta e declinata in coordinato disposto con l’art. 28 dell’Allegato II.12, relativo ai requisiti degli esecutori di lavori di importo pari o inferiore a 150mila euro, che ripropone quanto già previsto dall’art. 90 del d.P.R. 207/2010 (requisiti dei lavori analoghi, del costo del personale e del possesso di adeguate attrezzature).

Salvo il caso del possesso della SOA, per la comprova del requisito, la percorribilità della soluzione consistente nell’autocertificazione prodotta dall’operatore economico in fase di abilitazione al MEPA o a seguito di aggiornamento, deve essere verificata tenendo conto di due aspetti:

• l’arco temporale rilevante per documentare il requisito dell’importo dei lavori analoghi e del costo del personale deve corrispondere al quinquennio antecedente la data del bando (art. 28, comma 1, lett. a) e b), Allegato II.12; nella fattispecie dell’affidamento diretto deve intendersi la data di avvio della trattativa diretta sul MEPA;
• la verifica dei requisiti di cui al citato art. 28 dell’Allegato II.12 va effettuata ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, vale a dire: con acquisizione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ed effettuazione di verifiche a campione per importi inferiori a 40mila euro e con acquisizione del DGUE e verifiche puntuali per importi pari o superiori a detto importo anche nel caso di acquisizione effettuata sul MEPA.

Nello specifico, per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo inferiore a 40mila euro, il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 ha precisato che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, puntualizzando che, per importi inferiori, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità.

Per quanto attiene agli affidamenti diretti di importo pari o superiore a 40mila euro, si applica la disposizione di cui all’art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 in base alla quale l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.