Affidamento incarico: differenze tra subappalto e ricorso a professionisti esterni

Incarichi a professionisti esterni e subappalto: esiste una differenza sostanziale tra le due tipologie di affidamento di un servizio. Lo ribadisce il Tar Umbria, Sez. Prima, con la sentenza n. 16/2022, relativa al ricorso proposto per l’annullamento dell’affidamento di un servizio a un operatore economico che avrebbe espletato l’incarico tramite subappalto e non tramite un gruppo di lavoro, come dichiarato nella relazione tecnica.

Subappalto o incarico a professionisti? La sentenza del TAR

Nel caso in esame, secondo la ricorrente l’aggiudicataria avrebbe svolto l’incarico tramite un “gruppo di lavoro” composto da professionisti non legati alla società da un rapporto di lavoro subordinato, in violazione del divieto di subappalto previsto sia dal capitolato d’oneri, che dall’art. 105, cc. 1, 2 e 4 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Di diverso avviso la stazione appaltante e la controinteressata: il coinvolgimento del gruppo di lavoro non integrerebbe ricorso al subappalto, ma sarebbe legittimo esercizio della facoltà, prevista dall’art. 105, c. 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici, a norma del quale non ricorre il subappalto nel caso di «affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante», come nel caso in esame.

Differenze tra subappalto e affidamento a lavoratori autonomi

Il TAR ha confermato quanto ipotizzato dalla stazione appaltante e all’aggiudicataria: secondo la giurisprudenza, il criterio discretivo tra subappalto e affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi non poggia solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto: «le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante”.

Questa la differenza sostanziale: mentre nel subappalto vi è un’alterità, anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, dato che la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione, nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore.

I due contratti sono quindi diversi, almeno sul piano funzionale.

Ciò significa che la disciplina in tema di subappalto non si applica in presenza di un rapporto di lavoro autonomo, a meno che non si dimostri che il relativo contratto sia stato stipulato per eludere il contratto di subappalto.

Nel caso in esame, non esistono le condizioni per ritenere che il ricorso alle prestazioni rese dai componenti del gruppo di lavoro costituisca elusione della disciplina in materia di subappalto posta dalla lex specialis e dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici. Oltre al fatto che uno dei componenti del gruppo di lavoro è amministratore della società, non emergono elementi tali da far ritenere che l’attività del gruppo di lavoro costituisca esecuzione diretta della prestazione nei confronti della stazione appaltante in sostituzione dell’aggiudicataria. Piuttosto, queste attività sono prestazioni rese da professionisti in favore dell’aggiudicataria, che le riceve inserendole nella propria organizzazione imprenditoriale al fine della esecuzione dell’appalto.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando che non susssitono le condizioni di subappalto qualora l'esecuzione del servizio consista in prestazioni rese da professionisti autonomi, inseriti direttamente nell'organizzazione dell'impresa aggiudicataria.