L’affidamento dei servizi alla persona nel nuovo Codice Appalti

Un recente parere del Supporto giuridico del servizio Contratti pubblici del MIT ha riaperto il dibattito circa la disciplina applicabile nel settore dei servizi sociali di importo inferiore alla soglia eurounitaria, fissata ad € 750.000,00, con particolare riguardo alla possibilità di far ricorso all’affidamento diretto per i contratti di importo inferiore ad € 140.000,00.

Parere MIT: il perimetro d'azione

Prima di affrontare la complessa questione è opportuno perimetrare l’area di incidenza del parere, ricordando che il nuovo Codice Appalti, codificando il principio di auto-organizzazione, ha previsto che le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi, attraverso i tre distinti moduli dell’autoproduzione, dell’esternalizzazione e della cooperazione (art. 7).

Per quanto riguarda, più specificamente, il settore dei servizi sociali, il codice - recependo i contenuti della sentenza della Corte costituzionale n. 131/2020 - ha sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali:

• l’uno fondato sulle regole del mercato e sulla concorrenza, basato su contratti di appalto di natura sinallagmatica;
• l’altro basato sulla solidarietà e sussidiarietà orizzontale, il cui fondamento si rinviene nel combinato disposto degli artt. 2 e 118, comma 4 della Costituzione, che presuppone forme di amministrazione condivisa tra le pubbliche amministrazioni e gli enti del Terzo Settore.

L’art. 6 del nuovo Codice dei contratti afferma che non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti gli istituti disciplinati dal titolo VII del codice del Terzo Settore, di cui al d.lgs. 117 del 2017 e smi. Le considerazioni che si andranno a svolgere in merito alle modalità di affidamento dei servizi sociali sotto-soglia non riguardano, pertanto, i moduli di amministrazione condivisa privi di sinallagmaticità soggetti alla disciplina del codice del Terzo Settore, ma esclusivamente i casi nei quali la pubblica amministrazione decide di esternalizzare i servizi rivolgendosi al mercato, sia pure specialistico, con moduli basati sul binomio prestazione/remunerazione tipici del contratto d’appalto.

La Direttiva Europea

Va ancora premesso che la Direttiva Europea 24/2014/UE ha evidenziato la necessità di “stabilire un regime specifico per gli appalti pubblici aventi per oggetto i servizi alla persona e i servizi sociali”, a ragione del fatto che “per la loro stessa natura, continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera” e che “sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali”.

In particolare, per i servizi di importo inferiore alla soglia eurounitaria, determinata in € 750.000, la direttiva evidenzia che essi “non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell’Unione per i progetti transfrontalieri”; mentre, per i servizi di importo superiore a tale soglia, la direttiva si limita ad evidenziare che “gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente direttiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi, come i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal comitato per la protezione sociale” (cfr. Considerando114).

Il nuovo codice, confermando l’impostazione del D.Lgs. n. 50/2016, contiene nel titolo I della parte VII disposizioni particolari che si applicano ai contratti di nel settore dei servizi sociali. Più specificatamente, le regole relative all’affidamento, tramite appalto o concessione, dei servizi alla persona sono contenute nell’art. 128 del codice, il quale per l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di importo inferiore alla soglia eurounitaria precisa che “si applicano i principi e i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”, il quale prevede che “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”. La norma, come si evince dalla lettura del testo, non fa alcun riferimento alle regole degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e ss. Da qui è sorta la questione oggetto dell’intervento interpretativo del MIT.

Il confronto tra il vecchio e il nuovo Codice Appalti

Come si evince dal confronto tra la norma attuale e quella abrogata, la prima non fa alcun riferimento né rinvio alle norme che disciplinano gli affidamenti sotto-soglia, come invece avveniva nel codice del 2016. Da qui il dubbio interpretativo circa la possibilità di far ricorso alle procedure semplificate sotto-soglia e, in particolare, all’affidamento diretto nel caso di contratti di valore inferiore ad € 140.000.

Il dubbio interpretativo è avvalorato dal fatto che l’art. 108, comma 2, lett. a), nel confermare che i contratti di servizi sociali “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” non esclude, come faceva l’art. 95, comma 3, lett. a) del vecchio codice, gli affidamenti diretti.

Valorizzando tale dato normativo, il MIT ha escluso che per i servizi sociali di importo inferiore ad € 140.000 sia possibile far ricorso all’affidamento diretto senza usare i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo l’attenzione sul fatto che il legislatore ha scelto di non richiamare nell’ambito della regole particolari sui servizi sociali la disciplina generale sul sotto-soglia.

Tale soluzione, tuttavia, non persuade.

Va, in primo luogo, evidenziato che l’art. 128, che detta le specifiche disposizioni per l’affidamento dei servizi alla persona, ai commi 6 e 7 individua le disposizioni del codice che si applicano all’affidamento dei servizi in questione e, pur non richiamando espressamente l’art. 108, comma 2, specifica che si deve adottare “il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (comma 7).

Il successivo comma 8, poi, puntualizza che agli affidamenti sotto-soglia “si applicano i principi e i criteri” di cui al comma 3 (continuità, accessibilità, disponibilità e completezza dei servizi).

Posto che tali principi sono previsti dal legislatore per tutte le procedure di aggiudicazione dei servizi alla persona, anche sopra-soglia, occorre fornire del comma 8 una lettura orientata a dare alla disposizione un significato innovativo, nel senso che il legislatore - dopo aver indicato i principi e le disposizioni applicabili all’aggiudicazione dei servizi alla persona - ha puntualizzato che nel caso di contratti sotto soglia si applicano esclusivamente i principi di cui al comma 3, e non già tutte le altre disposizioni richiamate dall’art. 128.

Tale lettura è coerente con le indicazioni della Relazione illustrativa nella quale si legge che “relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea, si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione.”.

Il parere del MIT ha posto l’accento sul fatto che la Relazione, per spiegare la ratio della disciplina del comma 8 dell’art. 128, evidenzia che “si è scelto di non richiamare la disciplina degli appalti sotto-soglia”. In dottrina è stato evidenziato che la chiave della corretta interpretazione che esclude l’applicabilità dell’affidamento diretto è il riferimento contenuto nella Relazione al principio di rotazione.

Come noto, il principio di rotazione, nell’ambito del sotto-soglia e soprattutto con riguardo all’affidamento diretto, costituisce il rimedio all’assenza di concorrenza e di selettività. È, altresì, noto che nel settore dei servizi sociali possono sussistere particolari ragioni per derogare a tale principio che dipendono dalla natura del servizio offerto oppure dalla situazione di svantaggio in cui versano i beneficiari del servizio o i prestatori dello stesso; e la giurisprudenza è arrivata a ritenere non applicabile il principio di rotazione ai servizi sociali in nome della continuità assistenziale (cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, 6.3.2018, n.105).

Nelle linee guida n. 17 del 2022 - che non risultano recepite, però, tra gli allegati del nuovo codice - l’Anac aveva evidenziato che, se possono sussistere nell’ambito dei servizi sociali particolari ragioni per derogare al principio di rotazione, è in tali casi che risulta necessario che la stazione appaltante specifichi nella motivazione della sua decisione perché le esigenze sottese alla deroga non possano essere soddisfatte “individuando una durata idonea del contratto o prevedendo, nei documenti di gara, la possibilità di un rinnovo del contratto alla scadenza oppure, ancora, attivando la clausola sociale prevista nel contratto collettivo nazionale di riferimento”.

Conclusioni

Risulta, pertanto, insoddisfacente la lettura offerta dal MIT che non coglie la finalità della scelta dei redattori del codice di non richiamare la disciplina del sotto-soglia “in prospettiva liberalizzante”, cioè per evitare che la stazione appaltante debba confrontarsi con il principio di rotazione, la cui deroga necessiterebbe comunque di una adeguata motivazione.

La prospettiva maggiormente liberalizzante in un settore nel quale la stessa direttiva europea auspica che gli Stati membri abbiano “un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato” non può comportare l’obbligo di organizzare sempre una procedura competitiva basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione dell’affidamento diretto.

Tale soluzione, del resto, non risulta nemmeno imposta dall’art. 108, comma 2, lett. a) del Codice, in quanto la mancata esclusione degli affidamenti diretti si giustifica alla luce di due dati normativi particolarmente significativi per fare chiarezza sulla natura dell’affidamento diretto:

1. l’art. 3, comma 1, lett. d) dell’allegato I.1 che definisce l’affidamento diretto come fattispecie di affidamento del contratto senza una procedura di gara e, quindi, senza una aggiudicazione;
2. l’art. 50, comma 4 il quale solo con riguardo alle procedure negoziate fa riferimento ai “criteri di aggiudicazione”, così escludendo che tali criteri siano riferibili all’affidamento diretto.

Pare, quindi, più coerente con la disciplina del codice, anche alla luce del Considerando 114 della direttiva 24/2014/UE, ritenere che per l’affidamento degli appalti di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia europea le stazioni appaltanti, nell’ambito dell’autonomia riconosciuta dal legislatore, sono tenute ad organizzare le procedure di affidamento senza risultare vincolate all’apparato normativo dettato per il sotto-soglia, dovendo rispettare -oltre che i principi generali della contrattualistica pubblica- anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, ben potendo far ricorso anche all’affidamento diretto, senza i limiti del principio di rotazione, ma con l’obbligo di motivare l’organizzazione del servizio -soprattutto se continuativo anche in ragione delle esigenze della specifica utenza- anche per evitare il divieto di frazionamento ed il superamento del valore soglia.

Ad avviso di chi scrive, risultano illuminanti le indicazioni di Anac sull’atteggiarsi concreto del principio di continuità, laddove al par. 7.2 delle linee guida n. 17/2022 evidenziano che “i servizi sociali dovrebbero essere organizzati in modo da assicurare la continuità del servizio per tutta la durata del bisogno. In particolare, quando i servizi rispondono a necessità di sviluppo ed esigenze di lungo termine, i beneficiari devono poter contare su una serie di interventi, evitando l’impatto negativo dell’interruzione del servizio”; sulla base di tale principio, Anac evidenziava che “la durata del contratto deve essere adeguata alla tipologia dei bisogni e degli interventi da organizzare”.

A cura di Vito Antonio Bonanno
segretario generale e RPCT del Comune di Alcamo