ANAC: l'obbligo di anticipazione del prezzo si applica anche sotto soglia a tutela delle piccole medie imprese

14/12/2018

Con la recente delibera n. 1050/2018, ANAC ha chiarito che l'obbligo di corrispondere all'appaltatore l'anticipazione del prezzo, previsto dall'art. 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50/2016, è norma di portata generale e che di conseguenza è illegittima la clausola della lex specialis che ne esclude l'applicazione in un appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria.

La delibera di ANAC giunge a tale conclusione sulla base di un percorso argomentativo che privilegia la finalità della norma ed evidenzia in particolare il favore del Codice per la tutela delle piccole e medie imprese.

Il caso esaminato da ANAC

ANAC ha reso il proprio parere - nell'esercizio del potere previsto dall'art. 211 del Codice - - in relazione ad una procedura ristretta ex art. 61, di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, il cui capitolato prevedeva che “non è dovuta l'anticipazione del prezzo e non trova applicazione l'art. 35 co. 18 del Codice dei Contratti”.

La stazione appaltante ha sostenuto la legittimità di tale previsione affermando che l'obbligo di anticipazione del prezzo è previsto dall'art. 35, comma 18 del Codice e dunque non trova applicazione per gli appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, in quanto essi sono disciplinati dall'art. 36 (e non dall'art. 35) del Codice.

Come detto, la questione è stata risolta facendo applicazione dei criteri di interpretazione, come previsti dalle preleggi.

I possibili criteri (letterale e sistematico) di interpretazione dell'art. 35, comma 18 del Codice

Il dato normativo è costituito, come detto, dall'art. 35, comma 18 del Codice il quale prevede l'obbligo di corrispondere all'appaltatore un'anticipazione del prezzo, pari al 20% del valore stimato dell'appalto.

Ed a livello letterale tale previsione non specifica se l'obbligo di anticipazione del prezzo riguardi i soli appalti di valore superiore alle soglie di rilevanza comunitaria o si riferisca anche agli appalti sotto soglia.

In assenza di un'espressa previsione, l'interpretazione sistematica del combinato disposto degli artt. 35 e 36 del Codice porterebbe a ritenere - come sostenuto dalla stazione appaltante – che l'anticipazione non si applichi agli appalti sotto soglia.

E infatti, essa non è prevista dall'art. 36, che è la norma specificamente destinata a disciplinare gli appalti sotto soglia.

Tuttavia, occorre anche rilevare che, a ben vedere, se da un lato l'art. 36 è effettivamente rubricato “Contratti sotto soglia” ed è quindi diretto dunque a disciplinare solo tali contratti, dall'altro lato l'art. 35 è rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti” e non disciplina dunque esclusivamente gli appalti sopra soglia.

Peraltro, il comma 18 relativo all'anticipazione non riguarda in realtà né le “soglie”, né il “calcolo del valore” degli appalti.

Come già segnalato sia dalla dottrina, sia dal Consiglio di Stato in sede di parere sul cd. Decereto Correttivo la collocazione di tale norma all'interno dell'art. 35 è impropria.

Di conseguenza, da tale collocazione appare difficile trarre conclusioni interpretative sia nel senso della sua inclusione sia nel senso della sua esclusione dagli appalti sotto soglia.

**La lettura di ANAC e il favor per le piccole e medie imprese**

Come anticipato, è interessante l'argomentazione in base alla quale ANAC ricostruisce la finalità della norma evidenziandone – sia pure implicitamente – la finalità di tutela delle PMI, che, come è noto, è sottesa a varie disposizioni del Codice (tra cui lo stesso art. 36 e gli artt. 51, 83, 93).

E infatti, sulla base di un'interpretazione teleologica del citato comma 18, l'Autorità ha osservato che il fine dell'anticipazione è quello di “dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle [somme] nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto”.

Ebbene, poiché tale esigenza caratterizza tanto gli appalti sopra soglia quanto quelli sotto soglia, l'Autorità ha concluso che “non avrebbe […] senso precludere tale facoltà di accesso alla anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”.

Di conseguenza, l'Autorità sembra aver affermato che l'esigenza sottesa all'anticipazione sia addirittura più rilevante negli appalti sotto soglia, alla luce della posizione di minor forza economica che connota la piccola e media impresa e della corrispondente maggiore tutela che le riserva il legislatore.

Gli ulteriori elementi interpretativi a favore della tesi di ANAC

In tale senso, sempre a favore dell'applicazione tanto negli appalti sopra soglia quanto in quelli sotto soglia - e anzi, come visto, forse più nei secondi che nei primi - si può anche rilevare che un'interpretazione restrittiva del comma 18 rischierebbe di rivelarsi non conforme al canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost.

Sicché anche alla luce di un'interpretazione costituzionalmente conforme del dato normativo risulta confermata la soluzione adottata dall'Autorità secondo cui l'obbligo di anticipazione del prezzo sussiste anche nell'ambito degli appalti sotto soglia.

Da ultimo, le conclusioni cui è giunta ANAC possono trovare fondamento anche nell'evoluzione legislativa dell'anticipazione del prezzo, dalla quale emerge che tale istituto è sempre stato riferito sia agli appalti sopra soglia sia agli appalti sotto soglia. E' dunque ragionevole ritenere che, in assenza di un diverso dato letterale espresso, il legislatore abbia inteso codificare la norma senza mutarne il (più ampio) ambito di applicazione.

Il rilievo dell'anticipazione del prezzo nella fase esecutiva del contratto

Anche alla luce delle considerazioni sopra esposte è dunque pienamente condivisibile il rilievo secondo cui la collocazione della previsione relativa all'anticipazione all'interno dell'art. 35 è il risultato di un'infelice scelta del legislatore.

E, come correttamente richiamato dall'Autorità, anche il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato in merito al cd. Decreto Correttivo ha in effetti osservato che “la sede più corretta della disciplina racchiusa nel comma 18 dell'art. 35 sarebbe il titolo V, relativo all'esecuzione (…), se del caso nell'art. 113-bis, con appropriata modifica della relativa rubrica”.

Peraltro, tale considerazione è confermata anche dalla giurisprudenza (risalente a ben prima del Codice) secondo cui all'obbligo di corresponsione dell'anticipazione corrisponde, in capo all'appaltatore, un vero e proprio diritto soggettivo che pertiene alla fase di esecuzione del contratto, sicché le eventuali controversie relative all'accertamento di tale diritto sono devolute alla giurisdizione ordinaria (cfr. T.A.R. Puglia – Bari, sent. n. 4236/2003).

A cura di Avv. Jacopo Recla